STSJ Islas Baleares 530/2007, 19 de Noviembre de 2007
| Ponente | ANTONIO FEDERICO CAPO DELGADO |
| ECLI | ES:TSJBAL:2007:1449 |
| Número de Recurso | 524/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 530/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Nº. RECURSO SUPLICACION 524/2007
Materia: JUBILACIÓN
Recurrente/s: Jesús
Recurrido/s: HOTEL EL COTO, S.L., INSS, TGSS
JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de PALMA DE MALLORCA
DEMANDA 00105/2007
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO J. MUÑOZ JIMÉNEZ
DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO
En Palma de Mallorca, a diecinueve Noviembre de dos mil siete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 530/07
En el Recurso de Suplicación núm. 524/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. Jorge González de Matauco, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 105/07, seguidos a instancia de D. Jesús, representado por el Sr. Letrado D. Enrique Dot Hualde, frente a la citada parte recurrente, y el Hotel Es Coto, S.L., representado por la letrada Dª. Marta Vega Martí, y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad gestora, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO F. CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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El demandante D. Jesús, nacido el día 9 de septiembre de 1.948 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Hotel El Coto S.L. en calidad de trabajador fijo discontinuo con categoría profesional de Jefe de Partida.
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En fecha 28 de agosto de 2.006 el actor comunicó a la empresa su intención de acogerse alo dispuesto en la Disposición Adicional 4º del Convenio Colectivo de Hostelería con efectos de 9 de septiembre del mismo año al cumplir la edad de 64 años y pasando a situación de jubilación anticipada.
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Solicitada por el trabajador ante el INSS la prestación contributiva de jubilación esta le fue denegada por la entidad gestora al entender que la empresa demandada con objeto de sustituir al demandante en su puesto de trabajo, contrató a Dña. María Virtudes mediante contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo.
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Formulada reclamación precia por el demandante la misma fue desestimada.
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Mediante resolución de fecha 12 de diciembre de 2.006 el INSS resolvió reconocer el derecho del demandante a percibir la pensión contributiva de jubilación con efectos de 10 de septiembre de 2.006 siendo calculada la pensión sobre el 92% de su base reguladora de 882,38 €.
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La empresa Hotel El Coto S.L. concertó con Dña. María Virtudes en fecha 10 de septiembre de 2.006 contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo estipulando la categoría profesional de Ayudante de Camarera. En el contrato se indica que el objeto del mismo es la sustitución del trabajador D. Jesús, por motivo de jubilación especial a los 64 años.
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A la relación laboral mantenida por el trabajador demandante y la empresa demandada le es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la CAIB cuya D.A. 4º dispone al regular la jubilación a los 64 años que la baja del trabajador jubilado será simultáneamente cubierta por otro trabajador de nueva contratación. Los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el artículo 15.1 b), del Estatuto de los Trabajadores.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
"Que, estimando la demanda deducida a instancia de D. Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la pensión contributiva de jubilación en un importe igual al 100% de su base reguladora de 882,38 € con las mejoras que sean legalmente aplicables y con efectos de 10 de septiembre de 2.006 condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la prestación de los términos indicados. Absolviendo a la empresa Hotel El Coto S.L. de los pedimentos contra la misma formulados."
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Jorge González de Matauco, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Jesús y del Hotel Es Coto S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha nueve de noviembre de dos mil siete.
ÚNICO.- Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se denuncia la infracción del artículo 3 del Real Decreto 1194/1985 pues el recurrente estima correcta la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 18 de octubre de 2006 en la que se denegaba a la actora el derecho a la pensión de jubilación especial a los 64 años porque el contrato de trabajo de sustitución no se ajustaba a lo establecido en ella por cuanto uno de sus requisitos es que no se pueden utilizar ni "los contratos a tiempo parcial, dentro de los que se halla la modalidad de fijo discontinuo", ni los "contratos temporales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos" y, en el caso, el contrato de la trabajadora sustituta es fija discontinua.
En nuestra sentencia de 2 de junio de 2005 se leía "Esta Sala ha tratado ambos temas en sus sentencias de 7 de julio de 1992 (AS 1992 3913) y de 9 de junio de 2003 (AS 2003, 3972 ), que ganaron firmeza, y en ellas llega a la conclusión de que el contrato de relevo incluye la contratación como fijo discontinuo.
En la primera se argumenta que "Mediante el referido recurso de suplicación el INSS imputa a la sentencia, a través de un único motivo, que se encauza por el ap. c) del art. 190 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1990, 922, 1049 ), supuesta infracción, en concepto de no aplicación, del art. 3.2 del RD 1194/1985, de 17 julio (RCL 1985, 1791 ) por el que se acomodan las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida del fomento de empleo. La infracción vendría determinada, a su juicio, por el hecho de que la contratación de un nuevo trabajador por parte de la empresa con la calidad de fijo-discontinuo para sustituir a la demandante, trabajadora asimismo fija de carácter discontinuo, que pasa a la situación de jubilación al cumplir los 64 años de edad, no se aviene con el requisito impuesto por el precepto mencionado...
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