STSJ Comunidad de Madrid 590/2009, 20 de Julio de 2009
| Ponente | LUIS GASCON VERA |
| ECLI | ES:TSJM:2009:5599 |
| Número de Recurso | 2265/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 590/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sentencia número: 590/2009
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN
MARIA LUZ GARCIA PAREDES
LUIS GASCON VERA
En MADRID, a veinte de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIAen el RECURSO SUPLICACION 2265/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Isabel Varela Álvarez Quiñones, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID, en sus autos número 1111/2007, seguidos a instancia de Elena frente a las entidades recurrentes, EULEN SA y MAPIDE SA, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Miguel Ángel Serrano Martínez, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- DOÑA Elena nacida el 3/06/43 solicitó el 03/07/07 reconocimiento de prestaciones por jubilación.
SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSS la desestimó en Resolución de 20/07/07 por entender no se ajustaba el contrato de trabajo del sustituto a lo dispuesto en el Art. 3 del Real Decreto 1194/1985 de 17 de julio , condición necesaria para tener derecho a pensión de jubilación a los sesenta y cuatro años.
TERCERO.- La actora presentó certificaciones de EULEN SA y MAPIDE SA las dos empresas para las que había prestado servicios como limpiadora con anterioridad a solicitar la jubilación.
CUARTO.- Constan los dos contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos por las antes referidas empresas el 25/06/07 con dos trabajadoras, que se encontraban ambas en demanda de empleo, según certificaciones de las respectivas Oficinas de Empleo en los que se consignan que el motivo y causa era la de sustituir a la actora por jubilación anticipada.
QUINTO.- Contra la denegación de la jubilación presentó la actora reclamación previa el 17/09/07 que fue desestimada por Resolución de 15/10/07.
SEXTO.- La base reguladora en el supuesto de prosperar la demanda sería la de 742,18 Euros.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda interpuesta por la actora.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS, TGSS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Elena y EULEN, SA).
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de abril de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a la sentencia de instancia, que estimando la pretensión actora plasmada en el suplico de la demanda rectora de las presentes actuaciones viene a reconocer a la demandante el derecho a la jubilación con una base reguladora de 742,18 euros en el porcentaje correspondiente y con efectos desde el 25 de junio de 2007, se alza disconforme la representación letrada de la Administración de laSeguridad Social interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, dedicando el primero de los formulados a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el segundo de censura jurídica.
Atinente al hecho probado cuarto, interesa la recurrente la adición de un nuevo texto, lo que postula al amparo procesal del artículo 191 b) de la LPL y con sustento documental obrante en autos a los folios 40, 46 y 57, aportando el siguiente texto:
"La sustituta Dña. María Luisa estaba en alta y trabajando desde el 2-7-2007 en la empresa Clean & Plan S.A. por lo que a la fecha 25-6-2007 no estaba en desempleo- los contratos de ambas sustitutas suponen jornadas que sumadas no alcanzan las 39 horas semanales ordinarias en la actualidad"
El motivo ha de acogerse parcialmente, pues debe ser admitido en cuanto a la primera parte del texto aportado ("La sustituta (...) Clean & Plan S.A.") ante la trascendencia que para la sustentación de alegato jurídico aducido en el motivo correlativo posterior pudiera tener lo en él manifestado. No ha de correr la misma suerte el resto de la adición habida cuenta el carácter deductivo que presenta la referencia a la situación de desempleo (inadecuado, en consecuencia, para su adecuado acomodo en el acontecer histórico de la sentencia) y por su carácter irrelevante en cuanto a la redacción "in fine" del motivo, por lo que se manifestará más adelante.
En el marco de la censura jurídica, formulado con adecuado encaje procesal, dedica la parte recurrente el segundo de los motivos del recurso a denunciar como infringido lo dispuesto en el artículo 3 del RD 1194/85 de 17 de julio , en la consideración de que "la contratación elegida para las sustitutas es a tiempo parcial y a mayor abundamiento ambas jornadas ni siquiera alcanzan la jornada normal en la actividad que asciende a 39 horas a la semana", para acto seguido añadir que "las sustitutas no están desempleada a la fecha del contrato sino que está en alta y trabajando" no cumpliéndose la finalidad de fomento de empleo.
Dos son, por lo tanto, las cuestiones jurídicas suscitadas, a saber la no observancia de requisito de la modalidad contractual utilizada para sustituir a la trabajadora anticipadamente jubilada y la exigencia de encontrarse las trabajadoras sustitutas como demandantes de empleo.
Antes de entrar en el análisis jurídico de los asuntos planteados procede recordar, que ya el Real Decreto Ley 14/1981, de 20 de agosto , permitió anticipar la edad de jubilación a los 64 años, siempre que las empresas, en virtud de convenio colectivo o pacto, se hubiesen obligado a sustituir al trabajador que hacía uso de esta especial jubilación, "por otro trabajador que sea titular del derecho a cualquiera de las prestaciones económicas por desempleo". Basándose en la norma que se acaba de mencionar y en lo que establecía la Disposición Adicional séptima del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción que le dio la Ley 32/1984, de 2 de agosto , se dictó el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo, vigente en la actualidad a la vista de la disposición final 4ª de la Ley General de la Seguridad Social , en cuyo artículo 1º rebajó la edad de jubilación del Sistema de la Seguridad Social a los 64 años para los trabajadores por cuenta ajena cuyas empresas los sustituyan, simultáneamente a su cese por jubilación, por otros trabajadores, en las condiciones previstas en este Real Decreto; precisando en el artículo 2-1 que "pueden solicitar la jubilación a partir de...
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