STS, 16 de Junio de 2004
| Ponente | D. AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2004:4177 |
| Número de Recurso | 4399/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. BENIGNO VARELA AUTRAND. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. MANUEL IGLESIAS CABERO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Luis Francisco, representado y defendido por el Letrado Sr. Sanisidro López, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 12 de junio de 2.003, en el recurso de suplicación nº 4799/00, interpuesto frente a la sentencia dictada el 23 de junio de 2.000 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los autos nº 852/99, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y defendido por Letrado.
El 12 de junio de 2.003 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los autos nº 852/99, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en proceso sobre pensión de jubilación, promovido por D. Luis Francisco frente al Instituto Social de la Marina, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida en cuanto señala el porcentaje de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor, el que se fija en el 21% y en cuanto establece los efectos económicos de la nueva prestación, los que se reconocen a partir del día 15 de enero de 1.991; confirmándose los restantes pronunciamientos del fallo recurrido".
La sentencia de instancia, de 23 de junio de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor, nacido el 23 de septiembre de 1.934, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, solicitó ante el ISM, la pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, que le fue otorgada en los siguientes términos mediante resolución de fecha 11 de septiembre de 1.991: el porcentaje final resultante era del 100% sobre la base reguladora de cuarenta y seis mil doscientas ochenta y cuatro pesetas (46.284 ptas.), con una prorrata temporis con cargo a España del 21% y efectos económicos desde el 15 de enero de 1.991. ----2º.- El demandante cotizó en España un total de 2.006 días distribuidos en los siguientes periodos de tiempo: desde el 18 de septiembre de 1.952 hasta el 5 de diciembre de 1.953 (1 año y 76 días), desde el 5 de diciembre de 1.955 hasta el 5 de junio de 1.958 ( 2 años y 184 días), desde el 12 de septiembre hasta el 7 de noviembre de 1.967 (57 días) y desde el 20 de septiembre de 1.988 hasta el 6 de mayo de 1.990 (prestación por desempleo contributiva, 1 año y 229 días); mientras que en Holanda lo hizo 7.373 días en los periodos de tiempo comprendidos desde el 28 de enero de 1.964 al 24 de marzo de 1.966 y desde el 24 de abril de 1.970 hasta el 9 de mayo de 1.988. ----3º.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a noventa y cuatro mil doscientas tres pesetas (94.203 ptas.) si se calcula tomando las bases medias de cotización desde mayo de 1.982 a abril de 1.990, y la calculada por la Entidad Gestora demandada en el periodo de tiempo comprendido entre enero de 1.983 a diciembre de 1.990 alcanza las cuarenta y seis mil doscientas ochenta y cuatro pesetas (46.284 ptas.) mensuales. ---4º.- Planteada reclamación previa en vía administrativa el 21 de octubre de 1.999, no consta que haya sido tampoco contestada".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Luis Francisco contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española en un porcentaje del 100% sobre la base reguladora de noventa y cuatro mil doscientas tres pesetas (94.203 ptas.), prorrata temporis del 50,7% con cargo a España y efectos económicos desde el 21 de julio de 1.999, condenando a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de los complementos, mejoras y revalorizaciones correspondientes".
El Letrado Sr. Sanisidro López, en representacion de D. Luis Francisco, mediante escrito de 1 de septiembre de 2.003, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de febrero y 4 de octubre de 2.001 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2.003. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 47.1.g) y del artículo 45.1 del Reglamento C.E. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre que modifica el Reglamento CEE 1408/71, de 14 de junio en relación con los artículos 162.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y el artículo 24.1.b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1.974 sobre seguridad social suscrito entre España y Holanda. TERCERO.- Se alega la infracción de los artículos 1.r), 45.1, 46.2 y 47.1.a) del Reglamento C.E. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre, que modifica el Reglamento CEE 1408/71, de 14 de junio, en relación con los artículos 1.k) y artículo 24.1.b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1.974, por no aplicación de la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/70, de 9 de julio, y del artículo 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1.983.
Por providencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2.003 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencias de contradicción las dictadas en fechas 13 de febrero y 4 de octubre de 2.001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2.003.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y reconoció al actor, trabajador migrante que ha completado carreras de seguro en España y en Holanda, una pensión efectiva de jubilación a cargo de la Seguridad Social del 50,7% de una base reguladora de 94.203 pts. El porcentaje del 50,7% resulta de aplicar la regla de la "pro rata temporis", partiendo de los siguientes datos: 1) periodo cotizado en Holanda, 7.373 días; 2) cotización en España desde 1 de enero de 1963, 651 días; 3) 10 años y 106 días de abono de años de cotización por edad a 1 de agosto de 1.970 y 4) 8 años y 252 días por compensación de la anticipación de la edad de jubilación por penosidad del trabajo. La sentencia recurrida, con estimación parcial de los recursos planteados por ambas partes, redujo el porcentaje a cargo de la Seguridad Social española al 21% y señaló como fecha de efectos de la pensión el 15 de enero de 1991.
El recurso interpuesto por el actor señala tres sentencias como contradictorias. La primera es la de la Sala de Galicia de 13 de febrero de 2001, que se refiere al cálculo de la base reguladora, y con la que se apoya el motivo que pretende que se apliquen las bases máximas fijadas a partir de los salarios reales percibidos en Holanda. La contradicción ha de aceptarse, pero el motivo de impugnación carece de contenido casacional, porque la cuestión que plantea ha sido resuelta ya por la Sala en sentido contrario al que se mantiene en el recurso (sentencias de 21 de octubre de 2002, 16 de diciembre de 2002, 25 de junio de 2003, 11 de noviembre de 2003 y 13 de noviembre de 2003). En estas sentencias se establece, en síntesis, la aplicación preferente de la norma del convenio bilateral sobre el Anexo VI.D).4) del Reglamento CE 1408/1971, en la versión del Reglamento 1248/1992, cuando, como en este caso, aquella norma es más beneficiosa para el trabajador que las dimanantes del derecho comunitario, pero precisando que la norma del convenio no se remite a los salarios reales del país de emigración, ni, por tanto, a las bases máximas españolas, sino que el cálculo de la base reguladora ha de hacerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, conforme al referido criterio interpretativo, iniciado en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1993. El motivo primero debe, por tanto, desestimarse.
El segundo motivo del recurso plantea el problema de la determinación del porcentaje de la pensión teórica correspondiente a la Seguridad Social española Las sentencias aportadas como contradictorias son la de la Sala de Galicia de 4 de octubre de 2001 y la de esta Sala de 16 de mayo de 2003, distinguiendo el recurrente dos puntos de contradicción: el cómputo del abono de años de cotización por edad y el correspondiente al anticipo de la edad de jubilación, por una parte, y la posibilidad de aplicar las normas del convenio bilateral en materia de cálculo de las bases y las del Reglamento CEE 1408/1971 en relación con el cómputo de los periodos de cotización mencionados. La contradicción ha de apreciarse, aunque sólo con la segunda sentencia, porque la primera no se pronuncia sobre la cuestión que en este punto ha determinado la decisión de la resolución recurrida: la imposibilidad de aplicar al cálculo de la misma pensión una norma comunitaria y otra convencional. Hay que aclarar que en este punto es irrelevante que la sentencia de contraste examine un supuesto en que se aplica el convenio hispano-alemán, mientras que en el presente caso se trata del convenio entre España y Holanda, porque, como ha afirmado la Sala en otras ocasiones y se desprende de la propia sentencia de contraste en la que se aportaba como contradictoria una sentencia dictada en aplicación del convenio hispano-holandés, las regulaciones de esos convenios son equivalentes en el tema que aquí interesa. No desconoce la Sala que la sentencia de contraste, en el párrafo 5º del fundamento jurídico cuarto, señala, ante una objeción del Instituto Social de la Marina, que en el caso decidido se trata de un debate sobre el porcentaje sobre "una base reguladora indiscutida", porque lo cierto es que en el proceso y, más concretamente, en suplicación se habían debatido tanto el porcentaje, como la base reguladora que la sentencia recurrida, al igual que la que aquí lo es, había fijado a partir de las bases medias, conforme a la norma convencional.
Este segundo motivo debe estimarse, como propone el Ministerio Fiscal. Pero hay que hacer una distinción, porque la Sala ha distinguido, a su vez, entre la repercusión en el porcentaje de los años de abono de cotización por edad en 1 de agosto de 1970 y la del tiempo reconocido para compensar la anticipación de la edad de jubilación por la penosidad del trabajo. En relación con la primera cuestión, se ha dicho, desde la sentencia de 26 de junio de 2001, que "la expresión período de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/1971 designa, según el apartado r) del artículo 1 de la misma disposición, «los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como periodos de seguro». En este sentido, la doctrina de la Sala señala también que "el período de abono de años de cotización por edad no puede considerarse como una cotización teórica o ficticia a los efectos del artículo 46.2.b) del Reglamento 1408/1971, porque se trata de cotizaciones estimadas y correspondientes a períodos anteriores al hecho causante". Pero la Sala ha excluido la repercusión en el porcentaje de la compensación de la reducción de la edad de jubilación por penosidad del trabajo, pues las cotizaciones abonadas por esta vía no son anteriores al hecho causante, al abonarse "exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir" y, por ello, se concluye que "a la hora de calcular la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos países de la Unión Europea como quiere el artículo 46.2 del Reglamento Comunitario, en nada influye aquella bonificación" (sentencias de 9 de octubre de 2001, 28 mayo de 2002, 16 de mayo de 2003, 30 de mayo de 2003, 19 de junio de 2003, 25 de noviembre de 2003 y 18 de diciembre de 2003, entre otras).
La sentencia recurrida ha razonado su decisión, señalando que no se puede aplicar una norma (el convenio bilateral hispano-holandés) para el cálculo de la base reguladora y otra distinta (el Reglamento CEE 1408/1971) para el cálculo del porcentaje a cargo de la pensión española. Esta posición es contraria al criterio seguido por esta Sala que en varios pronunciamientos ha aplicado acumulativamente la regla del convenio sobre la base reguladora y la del reglamento comunitario sobre el porcentaje (sentencias 28 de mayo de 2002, 21 de octubre de 2002, 11, 13 y 25 de noviembre de 2003, 13 de noviembre de 2003) y esa aplicación se fundamenta en que no estamos aquí, como sucede en el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores, ante un supuesto de concurrencia de normas que deba resolverse de acuerdo con el principio de aplicación unitaria de la norma que en su conjunto resulte más favorable, sino que se trata de una garantía excepcional de ventajas ya adquiridas en una regulación precedente que se mantienen con este carácter, desplazando la regulación menos favorable del Reglamento CEE 1401/1971 y, en concreto, una regla claramente perjudicial para los trabajadores migrantes, como la que contiene el Anexo VI.D).4) del Reglamento CE 1408/1971, en la versión del Reglamento 1248/1992, sobre la integración de la base reguladora con las denominadas "bases remotas" anteriores a la emigración. Así lo señala la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera), cuando en sus puntos 30 y 31, con referencia a la doctrina de las sentencias de 7 de febrero de 1991 (caso Rönfeldt) y 9 de octubre de 1997 (caso Naranjo Arjona), indica que los órganos judiciales nacionales deben aplicar para evitar este efecto perjudicial la regla más favorable del convenio.
Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, estimando en este punto el recurso del Instituto Social de la Marina y con revocación parcial de la sentencia de instancia, fijar la pensión del actor en el 29,47% de una base reguladora de 94.203 pts. con efectos económicos de 15 de enero de 1991. Este porcentaje resulta de deducir del periodo total 7.579 días de cotización en España fijado en la instancia los 8 años y 252 días (3172 días), correspondientes al periodo de abono por la reducción de la edad de jubilación, lo que (s.e.u o.) da un total de 4.407 días que, sobre el período global de cómputo de 14.952 días determina el porcentaje indicado de 29,47%.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Luis Francisco, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 12 de junio de 2.003, en el recurso de suplicación nº 4799/00, interpuesto frente a la sentencia dictada el 23 de junio de 2.000 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los autos nº 852/99, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación. Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con el alcance que se determinará a continuación, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, confirmamos la estimación del recurso del actor en los términos en que lo hizo la sentencia recurrida, y con estimación del recurso del Instituto Social de la Marina, revocamos en parte la sentencia de instancia y condenamos al organismo demandado a abonar al actor una pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social española del 29,47% de una base reguladora mensual de 94.203 ptas. con efectos económicos desde el 15 de enero de 1.991, sin perjuicio de las actualizaciones y complementos que procedan. Sin imposición de costas, ni en este recurso ni en el de suplicación.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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