STSJ Comunidad de Madrid 666/2020, 17 de Septiembre de 2020
| Ponente | MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON |
| ECLI | ES:TSJM:2020:9483 |
| Número de Recurso | 247/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 666/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0044765
Procedimiento Recurso de Suplicación 247/2020
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 1028/2018
Materia : Jubilación
Sentencia número: 666/20-FG
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 17 de septiembre de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 247/2020, formalizado por el letrado DON MANUEL MORA BLANCO, en nombre y representación de DOÑA Manuela contra la sentencia número 423/2019 de fecha 29 de noviembre, del Juzgado de lo Social número 39mde los de Madrid, en sus autos número 1028/2018 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por jubilación, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Dña. Manuela, nacida el NUM000 -43 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM001, solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social el ----, el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria, habiendo recaído resolución de fecha de salida 05-06-08, por la que se resuelve aprobar la pensión de jubilación instada, con efectos económicos de 07-06-08, en pensión resultante de aplicar el porcentaje con cargo a la Seguridad Social española del 33,87%, a la base reguladora de 28,02 €, resultado de computar las BB de cotización del periodo realmente cotizado en España -desde el 01/12/1959 hasta el 30/11/1974-, con una pensión básica mensual de 9,49 euros, a la que sumadas las actualizaciones en cuantía mensual de 94,66 euros y el complemento por mínimos de 179,02 euros, arrojan una pensión mensual con cargo a España de 179,02 euros.
SEGUNDO.- No estando de acuerdo la demandante con la base reguladora reconocida, el 13-05-10 solicitó su revisión, habiendo recaído resolución de fecha de salida 01-06-10, que desestima la petición con fundamento en ser correcto el cálculo efectuado por la entidad gestora.
TERCERO.- Contra la citada resolución interpuso la actora reclamación previa, el 22-07-10, que fue desestimada por resolución de 08-10-10.
CUARTO.- El 30-04-12 la actora interpuso demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 25, autos 417/12, señalando el 04-04-13 para la celebración de la vista oral, sin que conste el resultado de dicho proceso.
QUINTO.- Nuevamente, el 05-06-18, la actora impugnó la base reguladora de la pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española, habiendo recaído resolución de fecha de salida 11-06-18, que desestima la solicitud. El 18-07-18, interpuso la actora nuevamente reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha de salida 09-08-18.
SEXTO.- De tomarse en cuenta las bases de cotización postuladas por la demandante, correspondientes a los quince años inmediatamente anteriores al hecho causante, la base reguladora de la pensión ascendería a la suma mensual de 1.402,61 euros, a la que aplicado el porcentaje del 33,87%, arrojaría una pensión con cargo a la Seguridad Social española de 475,06 euros mensuales, con efectos de 05-03-18.
En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
Desestimado la demanda interpuesta por Dña. Manuela, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, con confirmación de la resolución de fecha 9 de agosto de 2018, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 26 de mayo de 2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
ÚNICO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 24 del Convenio de Seguridad social Hispano Holandés y la jurisprudencia que cita así como la doctrina de esta Sala y del TJUE que igualmente cita, alegando que el INSS ha tomado el promedio de los 15 años habidos en tiempos remotos cuando trabajaba en España, habiendo emigrado a Holanda en 1974 y además de ese cálculo debió de hacer otro: las bases medias de cotización del mismo grupo de tarifa 10 de los 15 años inmediatamente anteriores
a la jubilación, esto es desde 1993 hasta 2008 y luego hechos esos dos cálculos tomar el más favorable que es este último, aduciendo que la jurisprudencia viene sosteniendo este cálculo, característico del convenio hispano-alemán es extrapolable al hispano-holandés, porque las bases a tomar no son las anteriores a la salida de España sino las inmediatamente anteriores a la jubilación, remitiéndose a la Instrucción o Circular de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del I.N.S.S., Ref. 3.3.MV/MAP, de 28-10-99, y a las sentencias del Tribunal Supremo de 16-06-2004, rec.4.399/03, referencia El Derecho 2.004/160271, 28-5-2002, REC. 2838/2001, 21-10-2002, REC. 276/2002 y 16-12-2002, REC 635/2002.
Por los demandados se alega en su escrito de impugnación que la sentencia recurrida no incurre en la infracción denunciada dado que el artículo 56.1.c) y anexo XI. España punto 2 del Reglamento (CE) 883/04 establecen que el cálculo de la prestación teórica española se efectúa sobre las bases de cotización de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española y en este mismo sentido se manifestaba el anexo D, apartados 3c, 4ª y b del Reglamento 1248/1992 y que así se ha respaldado por sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1998 y de 12 de septiembre de 1996 (sentencia Grajera y caso Eduardo Lafuente Nieto) que señalan que el cálculo de la prestación teórica se efectuará sobre las bases de cotización del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española y que la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior, tal y como ha procedido el INSS y termina indicando que el al Convenio de España con los Países Bajos, que es anterior al Reglamento 883/2004, no contiene tampoco una regulación más beneficiosa a la establecida en el Reglamento señalado, entendemos que no existe más posibilidad de cálculo de la base reguladora que la señalada por el Tratado y en la legislación interna, así como que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993, que establece que la utilización de bases medias es aplicable solo a las personas q hayan estado sometidas únicamente al convenio de Seguridad Social entre España y Alemania de 4 diciembre 1973 por lo que no es aplicable a la actora que no acredita períodos de cotización bajo la legislación alemana.
La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 21-02-2013, nº C-282/2011
"31. A través de sus cuestiones, que procede analizar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente solicita, fundamentalmente, que se dilucide si los artículos 48 TFUE y 3 del Reglamento nº 1408/71, el punto 4 de la sección H del anexo VI de ese Reglamento o el anexo XI, bajo la rúbrica "España", punto 2, letra a), del Reglamento nº 883/2004 se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la analizada en...
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