STS 580/2007, 28 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Coín, instruyó Sumario con el número 3/2.004 contra Jesús Ángel, Salvador, Carolina y Juan, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda, rollo 32/2.004) que, con fecha veinticinco de Mayo de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A finales del mes de mayo de 2004, el grupo de la UDYCO Costa del Sol de la Policía Judicial puso en marcha una investigación dirigida a descubrir la dedicación de varias personas al tráfico de estupefacientes y para ello, tras realizar diversos seguimientos y averiguaciones, identificaron a Jesús Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales como una de las personas que realizaba al parecer entregas de sustancia estupefaciente a terceros, detectando dos presuntas transacciones el día 27 de mayo de 2004, en las proximidades del mercado de mayoristas y poco después otra cerca del bar "El Dorado", el Alhaurín El Grande.-Posteriormente identificaron a Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue observado el día 1 de junio de 2004, cuando tras reunirse con Jesús Ángel, realizó al parecer una entrega a un tercero de lo que pudiera ser sustancia estupefaciente en las inmediaciones del Supermercado Mercadona de Alhaurín El Grande, lo que dio lugar a la intervención de los teléfonos utilizados por el primero mediante auto de 31 de mayo de 2004, y por el segundo mediante auto de 2 de junio de 2004, detectando a través de dichas intervenciones varias reuniones entre ellos que comprobaron mediante los oportunos seguimientos, constatando también que Jesús Ángel no realizaba actividad laboral alguna de forma habitual. Juan utilizaba el vehículo .... BNQ . Durante el transcurso de la investigación que duró unos dos meses, el primero llegó a utilizar cinco teléfonos móviles y el segundo tres teléfonos móviles, circulando Jesús Ángel habitualmente con el vehículo ....RRR, a nombre de su esposa Carolina, mayor de edad, y sin antecedentes penales.-De las conversaciones telefónicas intervenidas se desprende que Juan vendía cocaína a terceras personas, que previamente le había sido suministrada por Jesús Ángel .- Asimismo fue investigado Salvador, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias de 23 de junio de 1995 y 20 de diciembre de 2.000 por tráfico de drogas, esta última a la pena de tres años y nueve meses de prisión, por los contactos que mantenía con Jesús Ángel y Juan, y se le intervino su teléfono mediante auto de 7 de julio de 2004, detectando varios contactos entre Salvador y Jesús Ángel y concretamente también se detectó una reunión entre los tres, que tuvo lugar en Fuengirola el día 4 de junio de 2004.- El día 1 de julio de 2004, tras una cita mantenida por Jesús Ángel y Salvador, observaron que el primero abandonaba en un contenedor de basura sito en la Avda Gerald Brenan de Alhaurín El Grande, un envoltorio con restos de cocaína.- El día 15 de julio de 2004, volvieron a reunirse y Jesús Ángel, de nuevo abandonó en un contenedor de basura sito en la Calle Camino de Coin de Alhaurín El Grande, un envoltorio con restos de cocaína.- No ha quedado acreditado que el día 22 de julio de 2004, Jesús Ángel entregara a Salvador cierta cantidad de dinero.- Al día siguiente Salvador viajó a Madrid tras haber ingresado la cantidad de 7.500 euros en la cuenta a nombre de Vicente .- Hacia las 20,30 horas del día 23 de julio de 2004, Salvador fue detenido en un área de descanso en la entrada de Málaga cuando volvía de Madrid en el vehículo GE-....-JB, siéndole intervenido un paquete que contenía un total de 960 gramos de cocaína con una pureza del 77'2 % de pureza una papelina de la misma sustancia con un peso de 1,24 grs. y un valor de 89.878,96 euros y 76,69 euros respectivamente, así como 200 euros en efectivo.- Se practicó diligencia de entrada y registro en su domicilio sito en Fuengirola, AVENIDA000, EDIFICIO000 bloque NUM000, apartamento NUM001 - NUM000 siéndole incautados 339,64 gramos de cocaína con una pureza del 43,56 % y un valor de 17.942,22 euros, dos balanzas de precisión y 555 euros en efectivo.- La droga incautada estaba destinada a su distribución a tercera persona.- Hacia las 18 horas del día 26 de julio de 2004, fue detenido Jesús Ángel en el aparcamiento de la piscina municipal de Alhaurín El Grande, ocupándosele en ese momento una papelina de cocaína con un peso de 0,45 gramos y 555 euros en efectivo. Se procedió al registro de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 donde se le incautó

14.255 euros así como en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 en el que aprovechando que tenía que realizar unos trabajos de pintura, guardaba 720 gramos de cocaína con una pureza del 81,7 % con un valor de 71.338,51 euros, y una balanza de precisión, oculta en una caja de seguridad en el interior de una lata de pintura y cuya llave guardaba en el ....RRR .- Los hechos fueron realizados por Jesús Ángel, Juan y Salvador como consecuencia de su adicción a la sustancia estupefaciente intervenida.- A nombre de Carolina figuraban los vehículos YO-....-YY, ....RRR y el ciclomotor matrícula .... .... XWG, utilizados habitualmente

por su esposo, Jesús Ángel, así como la casa donde habitaban sita en la CALLE000 nº NUM002 y una casa en construcción sita en la Urbanización, "La Paca", ambas en Alhaurín En Grande, así como unos Fondos de Inversión por valor de 79.819,42 euros y a nombre de su hijo menor figuraba un caballo de raza española, si bien no ha quedado acreditado que se tratara de bienes producto de la actividad de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por su marido." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado, Salvador como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya referido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 200.000 EUROS, así como inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.- Asimismo debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel Y A Juan como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia para ambos de la atenuante de drogadicción, a la pena para Jesús Ángel de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE 100.000 EUROS y para Juan, la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria para ambos de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, cada uno de ellos, sirviéndoles de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.- Así mismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Carolina del delito de Blanqueo de capitales del que ha sido acusada, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales, dejando sin efecto las medidas cautelares patrimoniales adoptadas respecto a ella." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Jesús Ángel, Salvador y Juan, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús Ángel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único- Por infracción de Preceptos Constitucionales al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Salvador se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error del juzgador en la apreciación de las pruebas periciales y testifical médica basada en documentos obrantes en la causa.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de derechos fundamentales de presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones telefónicas, contemplados en los artículos 24.2 de la Constitución Española y artículo 18.3 de la Constitución Española, al amparo todo ello del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose conjuntamente los artículos 5.4 y 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación con el 28 del mismo texto legal.

3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error del juzgador en la apreciación de las pruebas basada en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del juzgador.

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiuno de Junio de dos mil siete.

Condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de nueve años y seis meses de prisión, así como a multa de 200.000 euros, interpone contra la sentencia recurso de casación, formalizando dos motivos. En el primero de ellos, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción de los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal . Argumenta que en la fundamentación jurídica de la sentencia se reconoce que, según el informe forense, el recurrente consumía cocaína esnifada y fumada desde hace 25 años con un consumo diario de 5- 10 gramos, asociado a un consumo importante de alcohol, lo que persistía en la época de los hechos.

En el motivo segundo denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología de los folios 1043 y siguientes; el informe emitido por el Facultativo del Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre aportado con el escrito de defensa; la declaración testifical de este funcionario en el juicio oral, y el informe médico forense del folio 5323 y siguientes.

Dado el planteamiento del recurrente es preciso examinar en primer lugar este segundo motivo.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

El informe médico forense de los folios 5323 y siguientes, en cuanto a la adicción a la cocaína y hábitos de consumo, se limita a señalar lo que el recurrente refiere, para concluir que en el momento del reconocimiento, 16 de febrero de 2006, no se aprecian signos ni síntomas compatibles con un cuadro de abstinencia o intoxicación de sustancias psicoactivas, no observándose alteración de sus capacidades volitivas e intelectivas. No se contienen en el informe forense afirmaciones médicas acerca de la realidad de la adicción y consumo que el recurrente manifiesta al ser reconocido. El informe obrante a los folios 1140 y siguientes, aparece suscrito por dos peritos que en el juicio oral, según consta en el acta, completaron sus apreciaciones en el sentido de no poder apreciar afectación en las facultades del sujeto, aun cuando ratificaban el resultado del análisis considerando la existencia de un consumo alto en el periodo estudiado. El informe aportado con el escrito de defensa se limita a mencionar los antecedentes personales del recurrente y la apreciación de síndrome de abstinencia. En el juicio oral, el funcionario aclaró que, en su criterio, el recurrente no tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque sí afectadas.

En la sentencia, el hecho probado recoge solamente la adicción como causa de la acción ejecutada, lo que luego permite apreciar la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal. En la fundamentación jurídica, FJ 6º, se recogen los datos objetivos resultantes de los documentos antes mencionados, de los que resulta la drogodependencia del recurrente. Sin embargo, no se declara probada su adicción en los términos que se pretende en el recurso, sino que se dice con toda claridad que el recurrente "refiere" un consumo de cocaína esnifada y fumada de las características antes mencionadas.

Por lo tanto, no existe ningún dato relevante para el fallo contenido en los documentos designados que no haya sido ya recogido en sus propios términos en la sentencia de instancia, lo que determina la improcedencia de modificar el relato fáctico y consiguientemente la desestimación del segundo motivo del recurso.

En cuanto al primer motivo, los hechos probados no permiten apreciar la eximente pretendida. Es cierto que esta Sala ha entendido en algunos precedentes que una adicción intensa y de larga duración temporal a drogas de graves efectos en la salud psíquica, ordinariamente provocará una alteración en las funciones cognoscitivas o volitivas del sujeto de tal relevancia que daría lugar a la apreciación de una eximente incompleta. Sin embargo, de un lado, esta posibilidad puede quedar excluida cuando no se aprecia su existencia en los informes médicos disponibles acerca de los efectos de la adicción, siempre que puedan considerarse suficientemente completos y motivados. Y de otro lado, la apreciación de la eximente requiere la previa acreditación y declaración como hecho probado de la adicción a una de las referidas sustancias, de la suficiente intensidad y duración temporal.

Tal cosa no ocurre en el caso, en el que el hecho probado se limita a constatar la existencia de una adicción que reputa grave y causal respecto del hecho imputado a los efectos del artículo 21.2ª del Código Penal, recogiendo en la fundamentación jurídica exclusivamente las manifestaciones del recurrente respecto a las características de su adicción, lo cual no constituye prueba bastante sobre ello, dados los términos del informe forense, en el que no se aprecian signos externos suficientemente significativos.

Consiguientemente, el motivo se desestima.

Recurso de Juan

Condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues habiéndose intervenido varios de los teléfonos que utilizaba, las dos primeras intervenciones no dieron resultado por lo que fueron dadas de baja, acordándose la tercera en Auto de fecha 13 de julio de 2004, sin que se precisaran los motivos que la justificaban.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido que la resolución judicial en la que se acuerda la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas contenga una motivación fáctica en la que consten con claridad los elementos indiciarios que el Juez ha valorado respecto a la comisión pasada, actual o futura de un delito grave y a la participación en el mismo de la persona sospechosa cuyas comunicaciones se pretende intervenir. Esta es la forma en la que es posible comprobar en vía de recurso que la medida acordada se apoyaba en la entidad de las sospechas, era necesaria según las circunstancias y era proporcionada en atención al fin perseguido, de forma que la restricción del derecho fundamental quedaba justificada por la salvaguarda de intereses prevalentes en una sociedad democrática, tales como la prevención y la persecución de actividades criminales de gravedad. La jurisprudencia, asimismo, ha aceptado que los elementos fácticos pueden figurar en el oficio, generalmente policial, que contiene la solicitud y que precede a la resolución judicial, siempre que sean suficientemente expresivos y sugestivos de las actividades en las que se apoya la petición. Por lo tanto, es necesario que en el oficio policial aparezcan indicios de la existencia del hecho que se investiga, bien ya cometido, bien en fase de ejecución o, incluso, en momentos anteriores propios de la preparación. Además, habrán de ser indicativos de la participación del sospechoso, o al menos de que la intervención de la línea telefónica permitirá conocer aspectos de interés para la investigación. Tales indicios habrán de consistir en datos objetivos susceptibles de verificación posterior y suficientemente sugestivos en ambos aspectos.

El coacusado Jesús Ángel interpone también recurso de casación alegando infracción del derecho a secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que permite ahora la realización de referencias al mismo, sin perjuicio de lo que luego se dirá al examinar su recurso.

Respecto del recurrente Jesús Ángel, el oficio inicial hace referencia a noticias anónimas relativas a su intervención en actos de tráfico de cocaína, las cuales dan lugar a actividades policiales de vigilancia y seguimiento que permiten comprobar una reunión celebrada el 25 de mayo de 2004 en el domicilio del citado con dos personas de apariencia sudamericana; asimismo el día 27 se comprueba cómo se desplaza con otro varón en un vehículo al mercado de mayoristas de Alhaurín el Grande, donde contactan muy brevemente con un tercero al que le entregan, sin apearse del vehículo, un objeto que el tercero esconde en el puño, pudiendo observar los agentes poco después que se trataba de un pequeño paquete de color blanco. Seguidamente se dirigen a Coín, donde nuevamente contactan con otra persona, también de forma breve, entregándole algo que no ha podido ser precisado. Se significa que durante la conducción adoptan medidas de seguridad tales como variar la velocidad sin causa aparente, señalizar modificaciones de dirección que luego no efectúan, y dar varias vueltas a las rotondas. Se mencionan asimismo encuentros con Juan .

El Auto judicial de fecha 31 de mayo se refiere a los seguimientos efectuados sobre el sospechoso y razona sobre la necesidad de la intervención a causa de las medidas de seguridad que dificultan los seguimientos. Acuerda la intervención de los teléfonos de Jesús Ángel y deniega la del teléfono de Juan .

El día 2 de junio se remite nuevo oficio policial en el que se explica que tras reunirse Jesús Ángel y Juan, este último se desplaza hasta un supermercado, donde contacta con un tercero por un escaso periodo de tiempo que cifran en un minuto, entregándole algo que no pudo ser determinado. En la conducción, se dice, observa medidas de seguridad, como variar la velocidad o detenerse en los laterales de la vía permitiendo que lo rebasen los vehículos que circulaban detrás de él. Solicitan la intervención del teléfono de Juan, que, ante los nuevos datos aportados, es acordada mediante Auto del mismo día 2, en el que se ponen en relación los elementos fácticos obrantes en los dos oficios policiales. Se acuerda por el plazo de un mes con información cada quince días.

El mismo día 2 de junio se solicita una nueva intervención de una línea atribuida a Jesús Ángel, que el Juez acuerda con la misma fecha.

El día 7 de junio, la Policía remite al Juez un oficio comunicando el estado de la investigación, relatando diversos seguimientos, algunas conversaciones telefónicas y entregando trascripción de las mismas, en algún caso sugestivas de actos de tráfico. En los desplazamientos realizados por Jesús Ángel, que luego se vinculan con acciones dirigidas a la obtención de droga para la venta, está presente Juan .

El 14 de junio se solicita la intervención de una nueva línea de Jesús Ángel que se acuerda mediante Auto del día 15.

El día 17 se remite nuevo oficio en el que se refiere una conversación, de la que se aporta trascripción, entre Jesús Ángel y Juan, que parece versar sobre actuaciones relacionadas con el tráfico de drogas. Se solicita la intervención de un nuevo teléfono del primero y la baja de la intervención del que se decía que utilizaba el segundo, por no haberlo utilizado durante el tiempo de intervención.

Se acuerda mediante dos Autos del día 21 de junio .

Mediante oficio de 28 de junio se solicita la intervención de nuevas líneas de Jesús Ángel, respecto del que se informa acerca del contenido de las conversaciones interceptadas relativas a pedidos de droga y de sus relaciones con un tal Pepe. No se aporta ninguna información nueva respecto de Juan .

Mediante Auto de 29 de junio se acuerda la intervención de un teléfono utilizado por el llamado Pepe y de otro nuevo de Jesús Ángel, dejando sin efecto una anterior y prorrogando la de otras dos líneas.

El día 6 de julio se informa del estado de la investigación acerca de Jesús Ángel y se solicita la intervención de un nuevo teléfono a nombre de Juan . Se acuerda mediante Auto del día 7, basándose en que las investigaciones han acreditado que trabaja con Jesús Ángel, y teniendo en cuenta los demás datos ya obrantes en las actuaciones. Por Auto de la misma fecha se deja sin efecto la del tal Pepe sustituyéndola por otra.

El día 12 de julio se remite nuevo oficio en el que se dice que Juan ha cambiado de número de móvil, dejando el anterior para alguien llamado Alfonso que trabaja para Jesús Ángel realizando entregas según se desprende de conversaciones interceptadas cuya trascripción se aporta, solicitando la intervención del nuevo teléfono, la cual se acuerda mediante Auto del día 13 de julio .

De lo actuado se desprende que prácticamente desde los momentos iniciales existen datos que vinculan al recurrente Juan con el otro recurrente Jesús Ángel, y que, asimismo, de los datos de los que se va disponiendo, puede deducirse la dedicación de éste al tráfico de drogas. Alega el recurrente la inexistencia de razones que justifiquen la intervención de sus líneas telefónicas. Sin embargo, en un primer momento, se observa que tras reunirse con Jesús Ángel, el recurrente se desplaza hasta un supermercado, donde contacta con un tercero por un escaso periodo de tiempo, entregándole algo que no pudo ser determinado, ejecutando así una acción muy similar a las ya efectuadas por el coacusado en ocasiones anteriores. Esta primera intervención no arroja resultados, por lo que es dada de baja, y se sustituye posteriormente por otra en la que el Juez dispuso de la información policial derivada de las vigilancias y seguimientos efectuados sobre Jesús Ángel y de la intervención de las comunicaciones telefónicas de este último, de las que resultaron conversaciones con el recurrente sugestivas de la ejecución de actos de tráfico de drogas, así como la presencia del recurrente en movimientos sospechosos realizados por el coacusado. Nuevamente, ante los negativos resultados de la investigación se deja sin efecto y se sustituye por otra intervención de una nueva línea, disponiendo el Juez no solo de las anteriores informaciones, sino también del dato nuevo consistente en que el segundo teléfono que había sido intervenido, había sido entregado para su uso a un tal Alfonso

, que según las actuaciones policiales y las intervenciones telefónicas realiza asimismo tareas relacionadas con el tráfico de drogas para el coacusado Jesús Ángel .

Por lo tanto, de lo antes expuesto se desprende que el Juez dispuso de datos fácticos bastantes, suficientemente sugestivos, aportados por la Policía en los oficios policiales previos a las decisiones que acordaron las intervenciones telefónicas, de manera que no puede considerarse que el derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones telefónicas haya sido vulnerado por la falta de motivación de las resoluciones judiciales que acordaron su restricción.

Finalmente, alega el recurrente que la prueba de las grabaciones telefónicas no se realizó en el plenario, no se reprodujeron en el juicio y no se constató que las voces fueran las del recurrente.

Tampoco esta alegación puede ser acogida. La utilización del contenido de las conversaciones telefónicas como prueba de cargo ha de hacerse ordinariamente mediante la audición en el juicio de los pasajes solicitados por las partes acusadoras y defensoras, lo cual supone la previa tenencia de las cintas originales en poder del Tribunal. La trascripción de determinadas conversaciones puede ser igualmente utilizada a esta finalidad, siempre que conste su verificación bajo la fe pública judicial y que además se disponga de las cintas originales. Consta en la causa la entrega de las cintas originales, y su posesión por el Tribunal a disposición de las partes. Asimismo, aparece en el acta del juicio oral la lectura de determinadas trascripciones de las conversaciones telefónicas, y en la causa, tal como se recoge en la sentencia, obran diligencias de la Secretaria Judicial constatando la corrección de las trascripciones disponibles. Por lo tanto, en el juicio oral se procedió a la práctica de prueba acerca del contenido de las conversaciones telefónicas que resultaron de interés para la acusación, única que lo propuso. Las defensas pudieron solicitar la audición de cuantos pasajes hubieran considerado de interés a sus tesis o la lectura de otros pasajes de las trascripciones. Dada su pasividad, la lectura se limitó a las trascripciones citadas por el Ministerio Fiscal, que contaban con la previa adveración de la Secretaria Judicial en cuanto a la coincidencia entre su contenido y las conversaciones grabadas.

En lo que respecto a la identificación de las voces, no es preciso recurrir a la prueba pericial cuando de las testificales de los agentes se desprende, como es el caso, la identidad entre quienes hablan y los acusados.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo se ampara en al artículo 849.1º de la LECrim para denunciar la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Argumenta que no se ha acreditado la ejecución de conductas por parte del recurrente que justifiquen la afirmación fáctica de que "vendía cocaína". La sentencia, dice, lo deduce de dos elementos. La investigación policial, que entiende desvirtuada porque el agente que declaró no pudo afirmar haber visto el intercambio de un objeto en Mercadona y porque quien lo recibió declaró en el juicio negando haber recibido cocaína. Y en segundo lugar de las conversaciones telefónicas, de las que, según dice, solo se desprenden actuaciones incardinables en el consumo compartido.

Como se deduce de las alegaciones del recurrente, su denuncia se orienta a la vulneración de la presunción de inocencia más que a un supuesto de infracción de ley. Desde esa perspectiva, la lectura de la sentencia permite constatar la existencia de prueba de cargo. Las testificales demostraron su relación con el coacusado Jesús Ángel y su presencia en actos relacionados con el tráfico. Las posibles dudas que tales sucesos pudieran plantear desde el punto de vista de su valoración a los efectos de acreditar la participación en el tráfico de drogas quedan disueltas en el sentido sostenido en la sentencia si se ponen en relación con el examen de las conversaciones telefónicas cuyo contenido se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, suficientemente significativas, especialmente una de ellas en la que el propio recurrente dice a un tercero que él es el suministrador.

A estos efectos carece de trascendencia que el agente policial hubiera visto o no la entrega que, junto con otros datos, justificó la intervención telefónica o que quien la recibió afirme que no se trataba de droga, pues la participación del recurrente en los actos de tráfico deriva de otros datos.

Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, lo que determina la desestimación del motivo.

En el tercer motivo del recurso alega error en la apreciación de la prueba, y designa como documentos el acta de la vista en relación a las declaraciones de los testigos, concretamente el agente policial que manifestó no haber presenciado la entrega en Mercadona y el testigo que afirmó que lo recibido no había sido droga.

El motivo debe ser desestimado. El motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de las LECrim requiere que el error que se denuncia resulte de un documento, y no tienen ese carácter las pruebas personales aunque aparezcan documentadas en la causa. El acta del juicio oral constituye en este concreto aspecto una mera documentación de una declaración de un testigo, es decir, de una prueba personal, por lo que no puede servir de base para la modificación del relato fáctico.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Recurso de Jesús Ángel

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 100.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación y alega en un único motivo, en primer lugar, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por falta de motivación del auto autorizando las escuchas, por nulidad de la prórroga de la medida por falta de motivación, y por ausencia del debido control judicial. Y en segundo lugar, como consecuencia de todo lo anterior, denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

En el primer aspecto, se queja el recurrente de la insuficiencia de los datos aportados en el oficio policial que da origen a la intervención de su teléfono. Como ya se dijo antes, el oficio policial que da origen a las actuaciones y en el que se apoya el Juez para acordar la intervención del teléfono del recurrente, menciona noticias anónimas relativas a su intervención en actos de tráfico de cocaína, las cuales dan lugar a actividades policiales de vigilancia y seguimiento durante varios días. Estas permiten comprobar la celebración de una reunión el 25 de mayo de 2004 en el domicilio del citado con dos personas de apariencia sudamericana; asimismo el día 27 se comprueba cómo se desplaza con otro varón en un vehículo al mercado de mayoristas de Alhaurín el Grande, donde contactan muy brevemente con un tercero al que le entregan, sin apearse del vehículo, un objeto que el tercero esconde en el puño, pudiendo observar los agentes poco después que se trataba de un pequeño paquete de color blanco. Seguidamente se dirigen a Coín, donde nuevamente contactan con otra persona, también de forma breve, entregándole algo que no ha podido ser precisado. Se significa que durante la conducción adoptan medidas de seguridad tales como variar la velocidad sin causa aparente, señalizar modificaciones de dirección que luego no efectúan, dar varias vueltas a las rotondas.

Es claro que en los primeros momentos de la investigación no es posible contar con una prueba acabada acerca de la actividad que se pretende esclarecer. También lo es que en la valoración de los indicios como datos sugestivos de la realización de operaciones de tráfico de drogas, la experiencia permite atribuir un determinado significado a actos que sin ella y aisladamente considerados carecerían de él. En el caso, la Policía parte de noticias anónimas, y procede a la realización de vigilancias y seguimientos con la finalidad de comprobar la existencia de indicios más allá de aquella denuncia. Lo que comprueban es que el sospechoso se desplaza adoptando medidas de seguridad que, a falta de una explicación, han de considerarse impropias de cualquiera que se limite al desarrollo de actividades lícitas. Además, en el curso de esos desplazamientos los agentes pudieron observar como en dos ocasiones se acercó a un tercero y tras un breve contacto, que una de las veces ni siquiera supuso el abandono del vehículo, le entregó un objeto que, aunque no pudo ser identificado, una de las veces fue descrito por los agentes como un pequeño paquete de color blanco que el receptor escondió en un puño. La experiencia permite entender provisionalmente que tal conducta, considerada en su conjunto es sugestiva de un acto relacionado con el tráfico de drogas. Entre los datos aportados por los agentes está el referido a las medidas de seguridad y a las características de la zona donde el recurrente reside, lo que dificulta la prosecución de la investigación por los medios hasta entonces utilizados y hace aconsejable el recurso a otros, aun cuando puedan resultar restrictivos de un derecho fundamental.

Por lo tanto, la queja no puede ser estimada.

En segundo lugar, sostiene el recurrente la nulidad de los acuerdos de prórroga de la medida por falta de motivación. Se refiere especialmente a los Autos en los que se acuerda la intervención de otras líneas telefónicas, sin aportación de nuevos datos, concretamente los dictados el día 2 de junio y del 15 de junio.

Tampoco esta alegación puede ser acogida. Ya se hizo referencia más arriba a las actuaciones que constan en la causa. El día 31 de mayo se acuerda la intervención del teléfono del recurrente por los motivos que se acaban de considerar bastantes. Efectivamente el día 2 de junio se solicita la intervención de un nuevo teléfono de la misma persona. No se trata en realidad de una prórroga, sino de completar lo que ya había sido acordado. Efectivamente el Juez acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente, de manera que la utilización de distintas líneas, si bien requiere una resolución judicial, no exige una motivación añadida más allá de la constatación de que la nueva línea intervenida es asimismo utilizada por el sospechoso. En cualquiera de los casos, los Autos de 2 de junio y de 15 de junio vienen precedidos de nuevos datos fácticos acerca de las actividades sospechosas del recurrente. El primero, porque según se informa, tras una reunión con el otro sospechoso, Juan, este último se desplaza del lugar y ejecuta una conducta aparentemente muy similar a la ya descrita, que puede considerarse igualmente sospechosa. Y el segundo, porque con fecha 7 de junio, la Policía había aportado al Juez un informe acerca del estado de la investigación junto con trascripciones de alguna de las conversaciones intervenidas que se consideraban de interés, lo que venía a justificar el mantenimiento de la medida.

Por lo tanto, ha de concluirse que existían datos suficientes para ampliar la observación telefónica a otras líneas utilizadas por el mismo sospechoso.

En tercer lugar, niega el recurrente la existencia del debido control judicial. Entiende que las sucesivas resoluciones judiciales se adoptaron de forma cuasiautomática, sin otra base que los inexpresivos oficios policiales, pues no se reflejó en los Autos del Juez el contenido de las escuchas o el avance real del trabajo policial.

El control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre . En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

En el caso, consta en las actuaciones no solo que el Juez estableció plazos precisos al objeto de que la Policía le tuviera puntualmente informado, sino también que cada una de las resoluciones judiciales fue precedida de un informe policial acompañado de trascripciones de las conversaciones que se consideraban de interés. No es preciso, como ha señalado la jurisprudencia, que el Juez haya procedido con anterioridad a la audición de las cintas correspondientes a las conversaciones ya interceptadas pues es posible que haya sido debidamente informado por otras vías, concretamente a través de los informes de la Policía y de la unión a la causa de las trascripciones efectuadas (STC 82/2002 ). Así ocurre en el caso, con lo que no puede sostenerse la ausencia del control judicial exigible para la validez de lo actuado.

Consecuentemente, también esta alegación se desestima.

Finalmente, el recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia.

Su única argumentación se basa en la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, de lo que deduce la nulidad de las demás pruebas existentes en su contra, al estar conectadas con la diligencia nula. De esta forma, no existiría ninguna prueba de cargo que pudiera considerarse válida.

Es claro que tal razonamiento no puede ser aceptado, una vez que se ha desestimado la pretensión de declarar nula aquella diligencia de investigación. Así pues, una vez establecida la validez de las intervenciones telefónicas, las pruebas obtenidas a través de las mismas no pueden ser consideradas nulas por su vinculación con aquellas, y pueden ser valoradas por el Tribunal.

Por lo tanto, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

III.