STS 1074/1998, 20 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ |
| Número de Recurso | 2486/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1074/1998 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de Juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de dicha Capital; cuyo recurso fue interpuesto por DON Albertoy ASESORAMIENTOS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.A. (ASERVISA), representados por el Procurador de los Tribunales don Carlos de Zulueta y Cebrian; siendo parte recurrida DON Valentín, DOÑA Maite, Felipe, Jesús ÁngelY Nuria, representados por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Málaga, fueron vistos los autos, juicio declarativo de menor cuantía, promovidos a instancia de don Valentín, doña Maite, don Felipey don Jesús Ángel, y doña Nuria, contra Asesoramientos y Servicios Inmobiliarios S.A. (Aservisa) y don Albertoy Ferrovial, S.A. en reclamación de Importe Indeterminado.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, se condene a todos los demandados solidariamente a efectuar a su costa en los apartamentos identificados propiedad de mis mandantes, cuantas reparaciones sean precisas bajo dirección técnica de Arquitecto, cualquiera que sea su cantidad y precio, a fin de que queden en idóneas condiciones de uso, corrigiendo las deficiencias que presenta, y sirviendo así a la finalidad para lo que fue construido. Para ello deberá ser tomado como base el informe técnico emitido por el arquitecto don Juan Antonio, realizándose las reparaciones según los criterios técnicos que determinan los mismos, o bien la forma que este Juzgado estime más oportuna, según lo que se determine en fase de periodo de prueba, y que se acuerde por ese Juzgado la realización de las obras de reparación a costa de los demandados, para el caso de que estos no las ejecuten en el plazo que prudencialmente fije el Juzgado, condenándolos asimismo a la indemnización de los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, así como al pago de todas las costas causadas en el procedimiento de forma solidaria.
Admitida a trámite la demanda la representación procesal de la Entidad Mercantil ASESORAMIENTO Y SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.A., contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia en la que se estime las excepciones planteadas de falta de competencia territorial por ese juzgado y de caducidad de la acción ejercitada propuesta por esta parte o en su defecto se desestime el "petitum" de la demanda en cuanto a su representada, absolviéndola, con expresa imposición de costas al demandante por su notoria temeridad.
Asimismo, la representación procesal de FERROVIAL, S.A., contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho convino, para terminar suplicando sentencia por la que: a) Se desestime la demanda en base a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteado, o, subsidiariamente b) se declare no haber lugar a estimar la demanda respecto a mi representada Ferrovial, S.A., con expresa imposición de costas a la actora en cualquiera de los supuestos.
Asimismo, la representación procesal de DON Alberto, contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando sentencia en la que se estime las excepciones planteadas de falta de competencia territorial por ese juzgado y de caducidad de la acción y subsidiariamente falta de litis consorcio pasivo necesario, y de no estimarse las citadas excepciones entrando a conocer sobre el fondo del asunto de la demanda se absuelva a mi representado desestimando la misma con expresa imposición de costas al demandante por su notoria temeridad."
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda promovida por el Procurador Sr. Torres Beltran, en nombre y representación de Valentín, Maite, Felipey Jesús Ángely Nuria, contra Aservisa, Ferrovial S.A. y Alberto, debo condenar y condeno a los mismos a que solidariamente realicen las obras que sean necesarias para reparar los daños reseñados en el fundamento jurídico 4º de esta resolución, y que sufren los apartamentos propiedad de la actora, a fin de que los mismos queden en idóneas condiciones para su uso, bajo apercibimiento de que de no verificarlo en el plazo que se concede en ejecución de sentencia, será ejecutado a su costa; igualmente debo condenar y condeno a los aludidos demandados a que satisfagan al actor la cantidad que por los trámites del art. 928 y ss. L.E.C., se determine en ejecución de sentencia y a que asciende el deterioro sufrido por el mobiliario en general de las viviendas, desestimando el resto de pretensiones de la actora de las cuales son absueltos los demandados; sin hacer expresa imposición de costas."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha 16 de junio de 1994, cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ferrovial, S.A., Aseversa y don Alberto, representados por los Procuradores Llooyd Silberman Montañez y don Miguel Lara de la Plaza, contra la Sentencia de 1 de diciembre de 1993 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Málaga, dictada en los autos de referencia, y estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por los demandantes representados por el Procurador don José Luis Torres Beltran contra la resolución mencionada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, en el sentido de imponer a los demandados el 80% de las costas de la primera instancia, manteniendo la sentencia en los demás extremos. Procede imponer a los demandados las costas de la segunda instancia, generadas por sus recurso. No procede efectuar expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por los actores."
El Procurador de los Tribunales, don Carlos de Zulueta y Cebrian, en nombre y representación de DON Albertoy ASESORAMIENTOS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.A. (ASERVISA), formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en base al ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., que corresponde al ordinal 5º del antiguo art. 1692, por entender que el Juzgador ha infringido los arts. 1490 y 1591 ambos del C.c.".- SEGUNDO: "Por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en base al Ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., que corresponde al Ordinal 5º del antiguo art. 1692 del mismo texto, por entender que el Juzgador ha infringido los arts. 1144 del C.c. y 1591 del mismo código en relación con la Jurisprudencia del T.S., Sentencias de 14 de junio de 1988, 20 de junio de 1989 y 31 de marzo de 1992, y en su consecuencia el art. 24 de nuestra Constitución".- TERCERO: "Por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en base al Ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., que corresponde al Ordinal 5º del antiguo art. 1692 del mismo texto, por entender que el Juzgador ha infringido el art. 1214 del C.c. y por aplicación indebida de la Sentencia del T.S. de 9 de marzo de 1988".
Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Isacio Calleja García, en nombre y representación de DON ValentínY OTROS, impugnó el mismo.
No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 5 DE NOVIEMBRE DE 1998, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ
El presente recurso de Casación se plantea por los demandados, entidad mercantil Asesoramientos y Servicios Inmobiliarios, S.A. (ASERVISA), conjuntamente con DON Alberto, frente a la Sentencia que les condenó, al igual que a FERROVIAL, S.A., con carácter solidario, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, de 16 de junio de 1994, a su vez, confirmatoria de la del Juzgado de Primera Instancia, núm.2, de dicha Capital, de 1 de diciembre de 1993, si bien, estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación de don José Luis Torres Beltrán, en nombre de los actores, en cuanto a que, la imposición a costas de los demandados sería el 80% de las devengadas en Primera Instancia, y todo ello, con base a la pretensión ejercitada por la parte actora, con fundamento del art. 1591 del C.c., frente a los intervinientes en la obra y por los vicios ruinógenos que se describen en la misma; aduciéndose los siguientes motivos.
En el PRIMER MOTIVO, se denuncia por el núm. 4º, del art. 1692 L.E.C., la infracción de lo dispuesto en los artículos 1490 y 1591 ambos del C.c., puesto que esta parte reproduce ya la excepción de caducidad de la acción ejercitada por la demandante por entender que el plazo que tenía la citada parte para ejercer la acción legal es el de 6 meses que señala el art. 1490 C.c., y no el de los 10 años que señala el art. 1591 del mismo texto legal, pues, esta parte entiende que de las pruebas periciales practicadas en los Autos ha quedado totalmente acreditado que en ningún caso se puede considerar que el inmueble o los inmuebles objeto de la acción estuviesen en estado ruinoso, habiendo quedado acreditado que los citados inmuebles tenían una serie de daños que no provocaban la declaración de ruina del mismo; es clara la inconsistencia del Motivo, que no puede prevalecer frente al relato bien descriptivo de los respectivos Fundamentos Jurídicos 5º -tanto de la Sentencia recurrida como el 4º de la de Primera Instancia-, que son bien expresivos de las características y gravedad de los vicios que padecía del edificio objeto del litigio; así en el F.J. 5º, se hace constar: "...que según la prueba pericial, los daños afectan a gran parte de la viviendas e informó que se debían a la mala impermeabilización o la inadecuada construcción de la misma. No concurren junta de dilatación. Con sólo analizar el informe presentado por el perito, se observa que no estamos ante unos daños de escasa cuantía, si no en unos desperfectos que provocan la ruina funcional de las viviendas, haciéndolas inhabitables y con riesgo de aumento de desperfectos... ...Pero de lo que no hay duda es de que los actores son titulares de unas viviendas impracticables como se deduce de los informes y reportaje fotográfico. En otros apartados del dictamen se precisa aún más, y se declara que los pavimentos y alicatados no han sido adheridos debidamente, aprecia insuficiencia de mortero, así como una calidad de soluciones constructivas y de ejecución muy por debajo de lo normal. Encontrándose algunos acabados en ruina o en proceso de llegar a ella (folio 232) y detectándose una incorrecta construcción de las pendientes del pavimento en algunas zonas de las terrazas exteriores (folio 230). De todo lo expuesto cabe concluir que concurre un grave estado de deterioro en las viviendas, que justifica la acción ejercitada..."; todo esto en relación con las características de los vicios o defectos ruinógenos, que a su vez se relaciona con el bien expresivo del respectivo F.J. 4º, de la primera Sentencia, que dice: "Entrando propiamente en el fondo del litigio, resulta que partiendo del informe pericial que aparece aportado en autos para mejor proveer, elaborado por el aparejador Jose Augustoen las viviendas litigiosas se aprecian daños: en los enlucidos horizontales, y su pintura; en los enlucidos verticales con deterioro de la pintura, en los enfoscados, en los pavimentos interiores, en los pavimentos exteriores de las terrazas, en los alicatados, en los alfeizares de ventana, vegetación, oxido y en general humedad, señalando igualmente que la causa de los daños que se sufren en los enlucidos horizontales y verticales y en el enfoscado es la entrada de agua debido a una insuficiente impermeabilización del conjunto de tabiques y pintura, que puede deberse a los materiales o a la forma de construcción interna en lo referente a cerramiento de las fachadas; la entrada de agua por la parte baja se debe a la carencia de impermeabilización adecuado o a la incorrecta construcción de la misma; en los pavimentos interiores la causa de los daños es la falta de adherencia adecuada entre las baldosas del pavimento con el mortero, lo que pudo ser motivado tanto porque éste material no fue el adecuado, como una incorrecta colocación del mismo; igual se mantiene respecto a los pavimentos exteriores de las terrazas, a lo que coadyuvó la carencia de juntas de dilatación adecuadas; además la causa del daño que sufre el alicatado y alfeizares, es la falta de adherencia entre las piezas del mismo, y el material recibido, pudiendo deberse a que este no es el adecuado o a una mala colocación, o a ambos a la vez. De otro lado el incorrecto sellado de las juntas y en algún sitio la no existencia de él, motivó la presencia de vegetación y la inadeucada pintura de imprimación antioxidante, ocasionó la presencia de óxido, afirmando finalmente el perito que tanto el impermeabilizante empleado como la solución constructiva adoptada fue insuficiente, añadiendo en el acto de la ratificación del informe, que caso de haberse construido con materiales adecuados y conforme a los usos de construcción correctos la entrada de agua no se produciría, y sin que ello obste el hecho de que por la época en la que los actores denuncian se produjeron los desperfectos hubiera llovido fuertemente en la zona, pues precisamente una correcta proyección y ejecución de la obra debía haber evitado gran parte de las filtraciones"; 'Facta' enjuiciados que huelga cuestionar, en cuanto a su integración en los llamados vicios ruinógenos de repetido art. 1591 C.c., por lo cual el Motivo se rechaza.
En el SEGUNDO MOTIVO, se denuncia por igual vía, la infracción del art. 1144 y 1591 del C.c., por cuanto los demandados han alegado a lo largo del procedimiento, la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, en base a que tan sólo se ha demandado a uno de los Arquitectos don Albertoy no a los otros dos Arquitectos que se señalan; que por tanto, cuando se ejercita una acción como la ejercitada por la parte demandante en la que se imputa el estado ruinoso de unos inmuebles, no basta con demandar a uno de los Arquitectos, en base a un principio de solidaridad, sino que deben ser demandados la totalidad de los Arquitectos, y cuando se sepa de antemano quién o quienes son los responsables del defecto ruinógeno, se debería haber dirigido la acción contra uno o varios intervinientes; el Motivo tampoco prospera, ya que con independencia de que no se haya constatado la realidad de la existencia de otros Arquitectos, no demandados, por cuanto sólo se alega y sostiene la acción contra el Arquitecto demandado don Alberto, es claro que, el instituto de la solidaridad, cuando sea procedente por inconcrección de autorias de reprobabilidad, perfectamente ampara la posibilidad de ejercitar la acción contra cualquiera de los agentes que hubieran intervenido en la ejecución de la obra, y así al respecto, ello, por la propia Sala sentenciadora, se ha tenido en cuenta cuando en su F.J.4º, razona, el por qué es suficiente, pues, con haber demandado a uno sólo de los Arquitectos, ya que, como se dice, el instituto de la solidaridad avala esa posibilidad, al margen de que, tras la resolución que proceda, la parte condenada, en su caso, inicie, si lo entiende conveniente, un nuevo pleito donde pueda repetir lo así satisfecho por esa condena solidaria frente a aquélla o aquellas otras personas que no hubieran intervenido en el proceso, por no haber sido llamadas en su día para acudir al mismo; en línea con lo expuesto, entre otras en Sentencia de 24-9-94 se decía: "...muy reiterada y conocida doctrina de esta misma Sala tiene declarado que la acción fundada en el art. 1591 C.c., permite condenar solidariamente a todos los demandados que con su conducta han contribuido a los defectos funcionales o ruina del edificio y a los cuales no se les determine y cuantifique el grado de contribución al daño. Tiene también dicho que al constructor se equipara la figura del promotor. La solidaridad, es conocido, no entraña litisconsorcio pasivo necesario. Por último, al no condenado no le afectará la sentencia sin perjuicio de que pueda ser demandado en otro litigio por cualquiera de los que fueron parte en el presente"; y en la de 21-3-96, se aduce: "...Esta responsabilidad declarada no la desvirtúa el que no se hubiera demandado al contratista, pues, reiteradamente ha dicho esta Sala que no procede litisconsorcio pasivo necesario cuando surge la figura de la solidaridad de responder, bastando interpelar procesalmente a alguno o algunos de los implicados (SS. 28-7 y 13-10-94 y 17-10-95)."
En el MOTIVO TERCERO, se denuncia por igual vía, la infracción de lo dispuesto en el art. 1214 del C.c., en cuanto que, el F.J. 5º de la Sentencia, tiene por probado la existencia de daños en las viviendas de las características que se han hecho constar; igualmente, se denuncia el F.J. 5º de la Sentencia recurrida, en cuanto que a las causas de tales desperfectos, provienen de una mala dirección o una mala ejecución de la obra, lo que conduce a liberar de responsabilidad a Aservisa, que no ha intervenido ni en la dirección, ni en la ejecución de la obra, y que se ha limitado a promoverla y a vender los pisos; el Motivo no prospera, porque, sin perjuicio de la no intervención material en la ejecución de la obra de la recurrente, su incorporación o inclusión entre los distintos agentes responsables al amparo de la honda sancionadora del art. 1591, debe prevalecer según reiterada jurisprudencia, que, en términos generales, afirma que aunque la intervención del promotor haya sido con posterioridad a la ejecución de dicha obra, debe también responder por los vicios ruinógenos de la misma, en especial, cuando se le pueda atribuir una falta de diligencia a la hora de elegir, o a los profesionales de la ejecución o bien, a la hora de vigilar la forma de ejecutarse las obras, todo lo que se recoge asimismo, con especial rigor en el F.J. 6º, en donde se exponen las razones por la que este promotor-vendedor, también ha de ser responsable, ya que por tales defectos, ha existido un evidente incumplimiento de sus obligaciones como transmitente, en cuanto seleccionador de los técnicos ejecutores, aparte de que en el caso de autos, no se trata de una simple mediadora sin ánimo de lucro, sino que, efectivamente, era una promotora impulsora de la construcción con derecho a obtener el correspondiente beneficio industrial; entre otras se decía en Sentencia de 28-1-94: "...En una función integradora del art. 1591 C.c., la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula al constructor-promotor, que reúne generalmente en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del art. 1591 fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a tercero; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos, y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas Sentencias 9-3-88, 19-12-89, 8-10-90-, 1-10-91 y 8-6-92, por citar las más modernas; incluso ha dicho esta sala en S. 13-7-87, que la responsabilidad del promotor 'viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1591 C.c. sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden'..."; lo que conduce, asimismo, al rechazo del Motivo, y con ello, la desestimación del recurso con los demás efectos derivados.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación procesal de DON Albertoy la entidad mercantil ASESORAMIENTOS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.A. (ASERVISA), frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en 16 de junio de 1994; condenamos a dichas partes apelantes al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso, y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia, con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO.- ROMÁN GARCÍA VARELA.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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