STS, 19 de Julio de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid la mercantil "EUROPE TENERIFE, S.A." promovió demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra la mercantil "DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A." sobre reclamación de cantidad, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "a) Condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad reclamada en calidad de indemnización por incumplimiento contractual; b) alternativamente, que condene a la demandada a pagar a la actora la misma cantidad, por daños causados culposa o negligentemente; c) subsidiariamente a las dos peticiones anteriores, que condene a la demandada a pagar a la actora la misma cantidad en concepto de daños y perjuicios, con la resolución del contrato original por incumplimiento de la demandada, todas ellas con imposición de costas a ésta, en todo caso."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se absuelva íntegramente de la demanda a Dragados y Construcciones S.A. e imponiendo las costas del juicio a la parte actora."

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron las mismas a las partes para conclusiones.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 1994 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernández, en nombre y representación de Mercantil Europe Tenerife, contra Dragados y Construcciones S.A., condenando a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de cuatrocientos veintiséis millones, trescientas veinticinco mil ochocientas cuarenta y seis pts. (426.325.846,50 pts.), más el interés legal desde la fecha de la presente sentencia, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 4 de junio de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dragados y Construcciones S.A. debemos revocar y revocamos íntegramente la sentencia dictada a 16 de noviembre de 1994 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de los de Madrid en los autos del juicio declarativo ordinario de mayor cuantía nº 1016/91 seguidos a instancia de Mercantil Europe Tenerife contra Dragados y Construcciones S.A., y en su lugar dictamos una nueva resolución en la que absolvemos a la demandada Dragados y Construcciones de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora Mercantil Europe Tenerife de las costas originadas en 1ª Instancia y sin hacer expresa condena de las causadas en esta fase procesal."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoz, en nombre y representación de la mercantil EUROPE TENERIFE, S.A. se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., cometido al ignorar o apreciar con total error y en la práctica no reconocer efecto probatorio al dictamen pericial emitido por los Arquitectos Sres. Luis Crespi, Pedro Mª Francolí y Enrique Encabo, prueba solicitada por ambas partes, así como al estudio de INTEMAC aportado por esta parte como documental en su día, e igualmente la pericial del Juzgado de Granadilla, en las diligencias penales, así como al apreciar con total error el informe del CEDEX. Se designan como documentos al amparo del art. 1707 de la LEC. los citados dictámenes, que obran en autos. Segundo.- Al amparo del art. 1692,5º de la LEC., por vulneración del art. 632 de la LEC. y de la doctrina de la Sala, en cuanto establecen que la prueba pericial debe valorarse con arreglo a las reglas de la sana crítica. Tercero.- Al amparo del art. 1692,5 de la LEC., por violación por inaplicación de los arts. 1101, 1102 y 1902 del C.c. Cuarto.- Al amparo del art. 1692,5 de la LEC., por vulneración del art. 1969 del C.c., sobre el dies a quo del término de prescripción. Quinto.- Al amparo del art. 1692,5 de la LEC., por vulneración del art. 523 de la LEC.

Por escrito presentado ante esta Sala, el Procurador de la recurrente desiste del primer motivo de casación y rectifica la cita del precepto legal a cuyo amparo se formulan los restantes motivos, que no es el nº 5 del art. 1692 de la LEC. (hoy inexistente), sino el nº 4 del mismo precepto legal, y por auto de esta Sala se acuerda aceptar la renuncia al primer motivo de casación e inadmitir el motivo quinto del recurso.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de julio y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Las cuestiones traídas ahora a la censura casacional de esta Sala por el recurso extraordinario interpuesto encuentran su origen en una reclamación de dos mil quinientos millones de pesetas promovida por la demanda interpuesta por la entidad mercantil "Europa Tenerife S.A." contra "Dragados y Construcciones S.A." como indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual o, alternativamente, por daños ocasionados culposa o negligentemente y, subsidiariamente con la resolución del contrato original por incumplimiento de la demandada.

Se apoyaba tal reclamación en el contrato celebrado con la empresa constructora el 26 de noviembre de 1971 para la construcción de un hotel de cuatro estrellas en la Playa de las Américas de la localidad de Arana en Santa Cruz de Tenerife con base a un presupuesto de ciento treinta millones trescientas cuarenta mil cuatrocientas cuarenta y cuatro pesetas, comenzando a construirse a finales de 1971 y entrando en servicio en diciembre de 1974. La transmisión del hotel a la Compañía Europea Tenerife S.A. se produjo en 1975 mediante escritura pública. Realizándose en tal edificio, después de esta fecha, diversas reformas en las plantas superiores y en la elevación de una nueva planta. En dicho hotel denominado Europa se produjo el 5 de abril de 1990 el desplome de un paño de forjado de unos setenta metros cuadrados, correspondiente al nivel tres, ocasionando como consecuencia la rotura de dos vanos del tercer forjado en la segunda planta. Dicho siniestro ocasionó una víctima y obligó al completo desalojo del hotel. Tal siniestro determinó la incoación de unas Diligencias Previas 47/90, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla.

La sentencia de primer grado, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de los de Madrid, estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de cuatrocientos veintiséis millones trescientas veintiuna mil ochocientas cuarenta y seis pesetas, más el interés legal de dicha suma desde tal sentencia hasta su pago.

Recurrida tal sentencia en apelación, interpuesta por ambas partes litigantes, la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, estimó el recurso de Dragados y Construcciones S.A. revocando la sentencia de primera instancia y absolviendo de la demanda de las pretensiones deducidas contra dicha entidad y con imposición de costas de primera instancia a Mercantil Europa Tenerife y sin hacer expresa condena sobre las de la alzada.

Dicho fallo ha sido impugnado por un recurso de casación interpuesto por Europe Tenerife S.A. conformado en cinco motivos. Desistido el primero de ellos en tiempo oportuno por dicha recurrente, e inadmitido el quinto por el auto de esta Sala de 30 de septiembre de 1997, quedan circunscritos los motivos de casación, segundo, tercero y cuarto al tema decidendi de esta resolución.

El motivo segundo, amparado en el nº 4º del art. 1692 LEC. por vulneración del art. 632 de dicho texto legal y de la doctrina de esta Sala en cuanto establecen que la prueba pericial debe valorarse con arreglo a las reglas de la sana crítica. Cita al respecto la sentencia de esta Sala de 7 de enero de 1991 y las en ella mencionadas. Añade que la Sala a quo omite por completo los dictámenes periciales, para ella no existe prueba pericial practicada y no hay razonamiento alguno al respecto y dice "blanco" donde la abrumadora pericial dice "negro". Incurre en errores inauditos, afirmando que se construyeron dos plantas, contrastando -a juicio del motivo- con el acierto de la sentencia de primer grado.

Hay que consignar que el Ministerio Fiscal dictaminó en contra de la admisión de tal motivo.

Ciertamente hay que comenzar señalando que la prueba de peritos no es prueba documental -sentencias de 2 de abril y 20 de noviembre de 1986, 29 de octubre, 20 de noviembre y 14 de diciembre de 1987, 29 de febrero de 1988, 10 de julio de 1992 y 9 de febrero de 2000- habiendo recogido la sentencia de 30 de diciembre de 1997, que tal prueba se encuentra fuera del control casacional, salvo que la conclusión pericial sea ilógica o se omitan datos que figuren en el informe. Tan sólo podrá casarse tal valoración, como ha recogido la sentencia de 20 de febrero de 1992, cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas. Mas este no es el caso. La prueba pericial ha sido plural y variada y existen informes contradictorios, así el de los señores Crespi, Francoli y Encabo, en relación con el Cedex. No existe por tanto el presupuesto de arbitrariedad, de tergiversación o del absurdo que serían los únicos supuestos de anulación de tal apreciación. Lo que existe es una pluralidad de pericias y contradictoria cualitativamente, pues el informe Cedex corresponde a un Centro Oficial dependiente del Ministerio de Obras Públicas. En el motivo, con excesivo apasionamiento se indica, que no se cita ni una sola vez tal Informe, lo cual es inveraz e inexacto pues se menciona pluralmente en el fundamento jurídico tercero de la resolución a quo.

Ello desencadena el perecimiento del motivo.

El correlativo, como todos, se ampara en el nº 4º del art. 1692 de la LEC. Dicho motivo estima la violación por inaplicación de los artículos 1101, 1102 y 1902 del Código Civil. Lo más grave que en el escuetísimo desarrollo del motivo parte de "los supuestos fácticos realmente resultantes de la prueba, es patente que el hundimiento del hotel se produjo por gravísimos defectos de construcción e igualmente graves incumplimientos del pliego de cláusulas técnicas del contrato de encargo; ello supone la necesaria aplicación de los preceptos reseñados en el encabezamiento, como correctamente realizó la sentencia de primera instancia". Concluye que por la errónea aplicación de las pruebas, la Audiencia ha vulnerado los artículos citados por inaplicación.

El motivo perece inexcusablemente porque "es consecuencia natural de la estimación de los motivos anteriores o de cualquiera de ellos" y, uno ha sido desistido y el otro se ha desestimado, pero, además, porque incide en el gravísimo vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, o sea, por no respetar los hechos declarados probados por la sentencia a quo.

La doctrina de esta Sala tiene señalado que se desencadena el perecimiento de cualquier motivo que parte de conclusiones fácticas diferentes a las de instancia y hace supuesto de la cuestión. Así, siendo aquí recurrida la sentencia de apelación que declara por valor de dato fáctico e inatacable por ende en esta vía casacional, que resulta acreditado a juicio de la Sala el hecho de que el resultado se ha producido por las acciones realizadas por los propios actores en el edificio durante el uso del mismo, tales como el añadido de dos plantas sobre la antigua cubierta o la sustitución en las plantas de las habitaciones, del pavimento del moqueta existente en los pasillos por un solado de mármol...".

Resulta obvio que el motivo hace supuesto de la cuestión y ello determina su perecimiento -sentencias de 18 de julio, 22 de octubre y 26 de diciembre de 1990, 25 de enero, 20 de febrero y 12 de noviembre de 1992, 5 de marzo y 10 de junio de 1993, 8 de febrero de 1996, 25 de enero, 18 de marzo, 10 de junio de 1993, 8 de febrero de 1996, 25 de enero, 18 de marzo, 10 de junio, 29 de julio y 11 de noviembre de 1997, 29 de enero, 21 de abril, 4 de junio y 8 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1999, 2 y 22 de febrero, 6 de junio, 12 de julio y 26 de septiembre de 2000 y 27 de julio de 2001, entre otras muchas-.

Estima vulneración del art. 1969 del Código Civil referente al dies a quo del término prescriptivo. La sentencia de la Audiencia señala en su fundamento jurídico quinto que han transcurrido más de quince años desde la entrega provisional del hotel. Sostiene el motivo que hasta que no se produjo el hundimiento difícilmente podían conocerse por la propiedad los gravísimos defectos de la construcción y los incumplimientos contractuales. Hay que tener en cuenta al respecto las acciones ejercitadas por la parte actora, recurrente ahora en esta vía casacional, que se han consignado en el inicio de estos fundamentos jurídicos, lo de indemnización por daños y perjuicios como incumplimiento contractual, alternativamente la derivada de daños culposos o realizados negligentemente y subsidiariamente, con la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada. Por consiguiente, ha excluido por su voluntad y expresamente y en una demanda de tanta cuantía, la acción de garantía o vicios ocultos y por ello hay que reputar prescritas tales acciones. La regla general se encuentra en el art. 1961 del Código Civil relativo a que "las acciones prescriben por el mero lapso de tiempo fijado por la Ley" y ello, porque como señaló la ya añeja sentencia de 7 de noviembre de 1975, el fundamento de tal precepto se encuentra en la presunción de abandono del derecho que se está prescribiendo por parte de su titular.

En cuanto a la utilización del art. 1969 del texto sustantivo civil como infringido, carece de virtualidad, habida cuenta que, imputándose al constructor el daño del edificio del hotel, bien por incumplimiento contractual, bien por daños culposos, el plazo prescriptivo o "dies a quo" tiene que comenzar con la entrega de la cosa que es el fin de la relación contractual y de su cumplimiento si se hace en las condiciones debidas. Para ello están destinados el Arquitecto-director de la obra y los técnicos a su servicio para su constante examen y rápida detección de cualquier defecto que pueda presentarse y que permite por ello a la propiedad mostrar la conformidad en su recepción.

Por ello el "dies a quo" debe reputarse, no como pretende la recurrente pro domo sua, desde el momento de conocer el tipo de defectos descubiertos o sea desde el hundimiento. Nuevamente hace el motivo supuesto de la cuestión al referirse a datos fácticos de la sentencia de primer grado desvirtuados en este punto totalmente por la sentencia de apelación y no atacados debidamente en esta vía casacional. Así, sostiene el motivo, que los referidos defectos fueron deliberadamente ocultados mediante rellanos y revestimientos.

Tratándose de una responsabilidad contractual el plazo prescriptivo es de quince años y debe computarse por ello desde la entrega de la cosa en la recepción provisional, ya que la hoy recurrente recibía una prestación contractual, el cumplimiento de una obligación de tal clase y pesaba sobre dicha parte el deber de su examen y si servía a los fines pretendidos.

En los derechos de crédito cuando han vencido empiezan a prescribir por el simple incumplimiento de la prestación debida por parte del deudor, sin precisarse que se produzca ninguna lesión. En todo caso, la posibilidad de ejercicio de las acciones ha de valorarse objetivamente con exclusión de las imposibilidades subjetivas. Precisamente la doctrina jurisprudencial en las acciones personales ha tomado en cuenta como inicio de la prescripción desde que el crédito quedó insatisfecho (teoría de la insatisfacción o de la pretensión insatisfecha) que es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción correspondiente ("actio nata") -sentencia de 13 de diciembre de 1994-. Se ha señalado igualmente que la fijación de tal dies a quo debe ser determinada por el juzgador de instancia porque el art. 1969 del Código civil no es un precepto imperativo y sí de "ius dispositivum" -sentencias de 22 de marzo de 1985, 21 de abril de 1986, 16 de diciembre de 1987, 8 de octubre de 1988, 17 de junio de 1989, 15 y 30 de julio de 1991 y 30 de enero de 1993, 26 de septiembre de 1994, 3 de septiembre de 1996 y otras-.

En cuanto a lo recogido en la regla 2ª del art. 1968, ello aparece destinado a las acciones nacidas de culpa o negligencia del art. 1902, como ha mantenido la sentencia de 3 de noviembre de 1992. Mas aunque se aceptase que no hubiera prescrito la acción ejercitada, porque hubiera de computarse desde el momento del hundimiento -lo que se expone tan sólo a efectos puramente dialécticos y discursivos- el motivo tampoco podría prosperar en el sentido de adquirir eficacia y virtualidad de recurso y transformador de la sentencia impugnada, habida cuenta que la resolución a quo sostiene la ausencia de responsabilidad en la Constructora y atribuye el siniestro acaecido a las nuevas obras realizadas en el edificio por la propiedad.

Es uniforme y reiterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal de casación que no cabe estimar un motivo cuando haya de mantenerse subsistente el fallo o pronunciamiento de la sentencia recurrida aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que esta resolución tuvo en cuenta -sentencias, por todas, de 20 de diciembre de 1988, 22 de diciembre de 1989, 9 de septiembre de 1991, 11 de julio de 1992, 9 de mayo de 1994, 24 de octubre de 1995, 24 de julio de 1998 y 29 de julio de 1999-.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español