STSJ Extremadura 573, 6 de Abril de 2006
| Ponente | ALICIA CANO MURILLO |
| ECLI | ES:TSJEXT:2006:573 |
| Número de Recurso | 85/2006 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 573 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES SENTENCIA: 00243/2006 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))
N.I.G: 10037 34 4 2006 0100090, MODELO: 40230 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 85 /2006 Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL Recurrente: Ángel Recurridos: FREMAP, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S , GRANITOS DE BADAJOZ S.A. JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 244 /2005 Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ Dª ALICIA CANO MURILLO Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ En CÁCERES, a seis de Abril de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL Ha dictado la siguiente S E N T E N C I A Nº 243 En el RECURSO DE SUPLICACION 85/2006, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE BENÍTEZ- DONOSO LOZANO, en nombre y representación de Ángel , contra la sentencia de fecha 1-12-05, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 de BADAJOZ en sus autos número 244/2005 , seguidos a instancia del RECURRENTE, frente a FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRANITOS DE BADAJOZ S.A., en reclamación por OTROS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.- El beneficiario nació el 7/10/64.- 2.- Tiene como profesión habitual la de cantero.- 3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz, se acordó concederle afecto a lesiones permanentes no invalidantes.- 4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa, agotándose la vía administrativa.- 5º.- Presenta el siguiente cuadro clínico: PÉRDIDA AUDITIVA IZQUIERDA DEL 52.5%. ECOTOMA EN OIDO DERCHO EN LAS FRECUENCIAS DE 3000 A 8000 H2. NO AFECTACIÓN DE FRECUENCIAS CONVENCIONALES.- El informe del médico forense, reconoce que tales padecimientos le impiden la percepción normal del sonido, incidiendo en su vida laboral de una forma parcial".
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "
FALLO
.- que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Ángel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y GRANITOS DE BADAJOZ S.A. y en su virtud absolverles de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30/1/2.006, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-3-2.006 para los actos de deliberación, votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda deducida por el trabajador, al considerar que el mismo no está afecto del grado de incapacidad permanente total que solicita, se alza el vencido, interponiendo recurso de suplicación. Así, en un primer motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , propone distintas variaciones fácticas, que pasamos a estudiar a continuación. En el apartado A) del primer motivo de recurso, el disconforme solicita la revisión del hecho probado segundo de la resolución recurrida, a fin de que se haga constar en el mismo en lugar de "Tiene como profesión habitual la de cantero", lo siguiente: "Tiene como profesión habitual la de banqueador, oficio este sometido a un nivel de ruido medio de 101,94 db". Para tal modificación el recurrente se sustenta en el informe del reconocimiento médico efectuado por la Mutua FREMAP en octubre de 2003, obrante a los folios 34 a 52 (concretamente en el folio 34), noviembre de 2004, folios 19 a 52 (folio 20 en especial), o en el propio informe de la Mutua realizado en marzo de 2004 que consta a los folios 29 a 32, y en concreto en el 29. Según el recurrente en todos ellos se reconoce como profesión actual la de banqueador y como tareas las de banqueador colocando mechas de explosivos. Y cita del propio modo el Informe de Higiene Industrial de la empresa Granitos de Badajoz, folio 47, que valora el nivel ruidos en 101,94 L (como nivel diario equivalente, cuando a partir de 80 db una actividad ya se considera penosa". La pretendida revisión fáctica no puede acogerse en la forma en que se solicita, por los siguientes motivos:
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Los documentos que el recurrente cita para apoyar la revisión que propugna son meras fotocopias no adveradas, y por ello inhábil a los efectos revisorios. La doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados".
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Nótese, del propio modo que la Entidad Gestora al calificar la profesión del actor lo hace como de cantero, y el demandante ni en la demanda presentada (folios 1 a 3), ni en el acto del juicio, suscita debate alguno respecto de la profesión a tener en cuenta a los efectos de calificar la situación de incapacidad permanente. Ello nos lleva a calificar la cuestión ahora suscitada de nueva, razón por la cual no cabe pronunciamiento. Ello es así dado que lo expuesto ha de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 , entre otras.
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Por último, y ex abundantia, viene a resultar que en las fotocopias de los informes que cita el recurrente no se refiere en modo alguno la categoría profesional del demandante, sino el concreto puesto de trabajo, las concretas funciones a realizar, y no se puede olvidar la doctrina del Tribunal Supremo en la materia estudiada, pudiendo citar por ejemplo la sentencia de 26 de noviembre de 2004 , recurso de casación para la unificación de doctrina número 4226/2003, que mantiene que "La valoración acerca de la incapacidad se realiza en función de la profesión, no del puesto o concreta categoría profesional", puntualizando la sentencia de 28 de febrero de 2005 , RCUD número 1591/2004, al rechazar la asimilación de profesión habitual a pertenencia a un determinado grupo profesional, "....sin que ello quiera decir que efectuemos una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo. En definitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella a la que el trabajador hubiera venido desempeñando". Del propio modo podemos citar la reciente sentencia del Alto Tribunal de 23...
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