STS 110/2003, 29 de Enero de 2003

El Juzgado de Instrucción de Jumilla, instruyó Sumario con el número 1/97 contra Lourdes , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera, rollo 45/00) que, con fecha veintidós de Octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que Lourdes , entonces de 46 años de edad, en los primeros meses del año 1.994 venía dedicándose en su domicilio sito en el número NUM000 del DIRECCION000 de Jumilla a la venta de heroína, que ella adquiría en diversas localidades (Cartagena, Elda o Villena). A su casa acudían numerosas personas adictas al consumo de drogas, entre ellas menores de edad, como Jose Antonio (entonces de 17 años) o su hermano Jose Manuel , con tan solo 14 años y Gustavo , con 13 años de edad, junto a otros mayores de edad, todos los cuales adquirieron en numerosas ocasiones heroína a dicha procesada, a cambio de dinero o joyas, para atender su drogadicción.- Por medio de una llamada telefónica anónima, la Guardia Civil del puesto de Jumilla tuvo conocimiento que el día 22 de marzo de 1.994 la procesada había dejado a la dueña de bar Zaragoza una caja metálica cerrada, la cual la aceptó como un favor sin conocer su contenido, entregándola voluntariamente a la Guardia Civil, que la presentó en el Juzgado, donde se autorizó su apertura forzada mediante auto del día siguiente, haciéndose a presencia judicial, encontrando en su interior 1.400.000 pesetas, numerosas joyas de oro (más de 50), valoradas en 1.600.000 pesetas, y una pistola semiautomática, marca Walman, calibre 6'36 mm., con número 8.506, en perfecto estado de uso que poseía la procesada sin licencia ni guía de pertenencia.- Tanto las joyas como el dinero procedían del tráfico de heroína al que se dedicaba la acusada, que carecía de trabajo distinto.- Lourdes fue declarada en rebeldía por auto de 29 de junio de 1.992 en la causa 3/92 seguida en el Juzgado de Instrucción número Dos de Játiva (Valencia) por delito contra la salud pública, siendo condenada en sentencia de fecha 10 de octubre de 1.995 (firme el 20 de febrero de 1.996) por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, en la causa 41/91 seguida en el Juzgado de Instrucción de Almansa, como autora de un delito de tráfico de drogas a las penas de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas.- SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el conjunto de las pruebas practicadas, básicamente las testificales desarrolladas durante el acto del juicio oral y las periciales." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lourdes como autora responsable de un delito de tenencia ilícita de armas y otro contra la salud pública, de tráfico de drogas a menores de edad, sin la concurrencia de circunstancias, a las siguientes penas: Por el delito de tenencia ilícita de armas: UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello conforme al nuevo Código Penal.- Por el delito contra la salud pública: ONCE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN MILLONES (100.000.000 ) DE PESETAS, todo ello conforme al Código Penal, Texto refundido de 1.973.- Igualmente se le condena al pago de las costas procesales." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Lourdes , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Lourdes se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución y número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Por infracción de Ley, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.2 de la Constitución Española.

3. - Fundado en el artículo 24.1 de la Carta Magna y artículo 374 del vigente Código Penal.

4. - Fundado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5. - Fundado en el artículo 10.1 de la Constitución Española y número 4 del artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 1996, Dictamen de la ONU de 20 de julio de 2.000 y artículo 13 del Convenio de Europa para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó el primer motivo del recurso impugnando los restantes; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Enero de dos mil tres.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses de prisión y de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas a la pena de once años de prisión mayor y multa de 100.000.000 pesetas. Contra la sentencia interpone recurso de casación que formaliza en cinco motivos. En el primero de ellos, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, en relación al principio de legalidad y al derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse calificado la causa por la defensa con la advertencia de que no había podido contactar con la procesada y cuando se reclamó por ello en el plenario por el nuevo letrado designado no se accedió a declarar la nulidad desde aquél escrito. De esta forma no pudo proponer prueba en relación a lo que la procesada hubiera podido manifestar y al tratarse de sumario, ello originó indefensión, desde el momento en que se declara el comiso de las joyas y dinero intervenidos, pese a disponer de facturas de las primeras y de documental acreditativa de la licitud del dinero.

El derecho de defensa, entendido como derecho a una defensa efectiva, incluye, sin duda, la posibilidad de entrevistarse con el letrado designado o nombrado de oficio. Como señala el TEDH en la S. 28 junio 1984 (caso Campbell y Fell), «no se concibe que un abogado pueda asistir a su cliente sin consultas previas entre ellos». No es la imposibilidad de tal contacto lo que alega la recurrente, sino el no haberlo podido hacer efectivo con anterioridad a la presentación del escrito de calificación provisional, lo que, según afirma, ha repercutido negativamente en la posibilidad de proponer prueba acerca de la procedencia del dinero y de las joyas intervenidas.

Desde esta perspectiva, el motivo no puede ser acogido. En primer lugar porque, como se señala en la sentencia, en el escrito presentado al mismo tiempo que las conclusiones provisionales, no se solicitaba la suspensión del trámite. El examen de la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim permite comprobar que la defensa de la recurrente comunicó a la Audiencia la imposibilidad de contactar con su cliente, advirtiendo de los efectos negativos sobre el derecho de defensa y solicitando que se le comunicara cualquier conocimiento de su domicilio, lo que efectivamente ocurre posteriormente, pues se dicta un auto, de fecha 2 de mayo de 2001, declarando hecha la calificación, en el que se relaciona el nuevo domicilio, que es notificado a la representación procesal de la recurrente.

En segundo lugar, porque la dificultad para los contactos entre letrado y procesada era, al menos en parte, provocado por esta misma al modificar su domicilio sin comunicarlo oportunamente al Juzgado a pesar de que conocía su situación procesal. No ha de olvidarse que el imputado o acusado en un proceso penal, tiene libertad para orientar su defensa, de modo que puede renunciar de hecho a la efectividad de ese derecho de entrevista con el letrado que lo defiende. Y no consta ningún intento de la procesada para entrevistarse con su defensor.

En tercer lugar, porque la acusada estuvo asistida de letrado desde su primera declaración, sin que nada haya impedido el contacto entre los diferentes letrados.

Y en cuarto lugar, porque, al amparo del artículo 729 de la LECrim, nada habría impedido a la defensa someter a la consideración del Tribunal en el juicio oral la pertinencia de nuevas pruebas sobre extremos concretos, cuya proposición le hubiera resultado imposible con anterioridad, en vista de las circunstancias. La defensa se limitó a alegar la vulneración de derechos constitucionales como cuestión previa en la segunda sesión del juicio oral. Tal como consta en el acta, el Tribunal no la admite por ser procedimiento sumario y no ser el momento procesal oportuno. No consta en el acta que solicitara la suspensión.

En el acto de la vista, el letrado de la recurrente se refirió a que en su declaración del folio 72 afirmó que el arma era propiedad de su marido, lo cual no se investigó. Sin duda no corresponde a la defensa instar la investigación de posibles responsabilidades penales de terceros. Pero, de un lado, la disponibilidad de la acusada sobre el arma queda reflejada en el hecho probado con independencia de la identidad de su propietario, y por otro lado, la defensa conocía el tenor de esta declaración, sin que nada le haya impedido proponer la testifical de dicha persona para el juicio oral.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.º de la LECrim, sostiene con cita del artículo 24.2 de la Constitución, que la pena debió imponerse en el mínimo teniendo en cuenta que no concurrían circunstancias agravatorias y que se trataba del último eslabón del tráfico, considerando procedente la pena de ocho años y un día de prisión mayor.

El Ministerio Fiscal apoya este motivo, pues entiende que las razones esgrimidas por la Sala de instancia son las ya tenidas en cuenta para aplicar el subtipo agravado, lo que provoca que un mismo hecho sea sancionado doblemente.

La individualización de la pena, dentro de los márgenes impuestos por la ley, corresponde efectuarla al Tribunal encargado del enjuiciamiento como responsable exclusivo de la función de juzgar, (artículo 117 de la Constitución). Ello no excluye la revisión casacional, pues el Tribunal de instancia puede cometer errores en la determinación de la pena al proceder a la aplicación de las reglas del artículo 66 (artículo 61 del Código Penal de 1973), y puede guiarse por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios en la individualización de la pena dentro del grado, (STS nº 458/1994, de 7 de marzo).

La pena correspondiente al delito sancionado, artículos 344 y 344 bis a) 1º, está comprendida entre ocho años y un día de prisión mayor y catorce años y ocho meses de reclusión menor. El Ministerio Fiscal interesó la imposición de una pena de doce años de prisión mayor, máximo del grado medio, y el Tribunal, no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal impuso la de once años de prisión mayor, inferior a la interesada pero también dentro del grado medio de la pena tipo resultante. El artículo 61.4ª del Código Penal de 1973, que se aplica al delito contra la salud pública, dispone que en los casos en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los tribunales impondrán la pena en el grado mínimo o medio, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente.

Como dice el Ministerio Fiscal, la condición de los compradores, en cuanto que son menores de edad, ya es valorada por la Audiencia Provincial para la aplicación de la agravación prevista en el artículo 344 bis a) 1º, razonando sobre la pertinencia de imponer la pena en el grado medio en atención al número de personas afectadas y a la pluralidad de menores que sufrían directamente las consecuencias del ilícito tráfico, lo que impide una nueva valoración de estas circunstancias para graduar la pena dentro del grado, superando el mínimo legal.

En el momento de individualizar la pena, no pueden tenerse en cuenta las alegaciones realizadas en la vista oral del recurso acerca de la existencia de dilaciones indebidas como atenuante. De un lado porque, como recuerda la STS nº 311/2002, de 22 de febrero, la infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución, mediante la cual poniendo la parte al Organo Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995 y 237/2001, entre otras). De otro, porque la vista oral no permite introducir nuevos motivos de casación distintos de los formalizados en el momento oportuno. Sin embargo, el examen de la causa permite comprobar que el evidente retraso en su tramitación, más de siete años, no viene justificado por su complejidad, y no se debe solamente a la actitud de la procesada, pues es posible comprobar la ausencia de diligencias entre diciembre de 1994 y octubre de 1995; entre noviembre de 1995 y marzo de 1996; entre mayo de 1996 y octubre de ese mismo año, y desde diciembre de 1996 a setiembre de 1997. Lo cual será tenido en cuenta por esta Sala para individualizar la pena en el mínimo legal.

El motivo se estima.

En el tercer motivo del recurso alega la recurrente la aplicación errónea del artículo 374 del vigente Código Penal, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, al declararse la procedencia del comiso del dinero y joyas intervenidas sin razonarse por qué se considera que proceden de la venta de drogas.

La obligación de motivar las sentencias viene recogida en el artículo 120.3 de la Constitución y se integra en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto ésta supone el derecho a obtener una resolución jurídicamente motivada que dé respuesta a la pretensión debidamente planteada. La finalidad de tal exigencia se centra en el derecho que asiste a la sociedad en general y, especialmente al ciudadano que resulta directamente afectado, a conocer las razones que ha tenido en cuenta un Tribunal al dictar una resolución, pues las decisiones judiciales no pueden ser producto de un mero voluntarismo, sino que han de responder a una aplicación razonada y razonable del derecho a un supuesto fáctico determinado. Ese conocimiento le permite el ejercicio adecuado del derecho a los recursos, cuando procedan, y facilita al Tribunal que ha de conocer de los mismos, la valoración de la decisión contra la que se dirigen, en sus diversos aspectos.

No se trata, pues, de una exigencia formal, por lo que puede afirmarse que la motivación ha de ser la suficiente para cumplir los fines señalados, sin que sea necesario extenderse en motivar aquello que resulta obvio.

En la sentencia impugnada, que no aplica el artículo 374 del vigente Código Penal, sino el 344 bis e) del anterior, se afirma en el hecho probado que los menores que se mencionan adquirían heroína a la acusada en numerosas ocasiones, a cambio de dinero o joyas. Se afirma igualmente en el hecho probado que tanto las joyas como el dinero procedían del tráfico de heroína al que se dedicaba la acusada, que carecía de trabajo distinto.

Para declarar probadas estas ventas se refiere la Audiencia a los numerosos testimonios vertidos en el acto del juicio oral, por lo que en cuanto a la acreditación de las ventas y de lo que los compradores entregaban a cambio de la droga existe razonamiento expreso suficiente.

Con esos datos fácticos, y no constando un posible origen lícito, la afirmación de la sentencia acerca de la procedencia del comiso encuentra su apoyo en la cita del precepto aplicable, que no precisa de argumentaciones extensas visto su tenor literal.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, concretamente referida a la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, al no tenerse ese arma a disposición del Juzgado y no poderse comprobar que es la misma a la que se refiere el informe pericial.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Cuando se alega en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, que esa prueba tiene un contenido suficientemente incriminatorio, y que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada, que debe aparecer expresada en la sentencia, no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, lo cual tiene especial importancia en los supuestos en que se ha acudido a la prueba indiciaria.

En el aspecto concreto señalado por la recurrente adquiere trascendencia la identificación del arma ocupada en su poder con aquella a la que se refiere el informe pericial, en vista de que tal arma no se encontraba a disposición del Tribunal, pues según consta en la causa, folio 166, no se encuentra en el archivo del Juzgado.

La cuestión es resuelta por el Tribunal de instancia con argumentos que aquí han de darse por reproducidos. Efectivamente consta la descripción detallada de las características del arma en la diligencia de apertura de la caja donde se encontraba, y su marca, calibre y numeración coinciden con las que se relacionan en el informe pericial, lo que disipa toda duda razonable acerca de la identificación del arma objeto del informe como la misma que fue intervenida al abrir la caja donde la acusada la había guardado.

El motivo se desestima.

En el quinto y último motivo del recurso alega la recurrente la inexistencia de una segunda instancia real y efectiva contra la sentencia de la Audiencia Provincial, lo que vulnera el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el dictamen de la ONU de 20 de julio de 2000 y el artículo 13 del Convenio Europeo. Solicita la suspensión de la ejecución de la sentencia mientras no sea posible una segunda instancia.

A pesar del planteamiento literal de la recurrente, el artículo 14.5 del Pacto no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de setiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en varias resoluciones de la Sala. En este sentido, recuerda la STS nº 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso".

De conformidad con lo expuesto, el motivo se desestima.

III.