STS 274/2011, 13 de Abril de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:2172 |
| Número de Recurso | 10751/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 274/2011 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Celso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta, con fecha veintiocho de Abril de dos mil diez , en causa seguida contra Celso , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Celso , representado por la Procuradora Doña Mª Isabel Torres Coello y defendido por el Letrado Don Andrés Prieto Chaparro.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Las Palmas, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 3/2.010, contra Celso , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª, rollo 12/10) que, con fecha veintiocho de Abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del resultado de la prueba practicada se considera probado y así se declara que:
Único.- El acusado Celso , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 1 de julio de 2009 a la pena de 3 años de prisión pro delito de tráfico de drogas, el día 25 de noviembre de 2009, sobre las 22.55 horas, se encontraba en la calle Joaquín Costa de esta capital, con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Lorenzo 0,200 gramos de cocaína con riqueza del 35,39%.
Al acusado le fueron incautadas 144,50 euros fruto de la narrada y anteriores transacciones.
La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 30 euros"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Las Palmas en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Celso , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya calificado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de seis años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de la multa de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de costas procesales.
Procédase al comiso y destrucción de la sustancia aprehendida y dése al dinero incautado el destino legal"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Celso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Celso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley, del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida, primero , del Art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y segundo lugar, suponemos, porque no se especifica en el fallo de la sentencia, del Art. 368 del Código Penal , o del artículo que haya sido aplicado, en su caso.-
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- Por infracción de precepto Constitucional, conforme al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 24 de la Constitución.-
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Por infracción del derehco constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E .).-
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Por infracción del derecho constitucinal a la presunción de inocencia (Art. 24.2 de la C.E .), en relación a la doble instancia penal.-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Abril de dos mil once.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la agravante de reincidencia a la pena de seis años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 742 de la LECrim , pues entiende que no se precisa en el fallo el precepto del Código Penal que se ha aplicado, lo que considera que le causa indefensión. En segundo lugar, entendiendo que ha sido condenado por aplicación del artículo 368 del Código Penal, sostiene que la única prueba es la declaración de los dos policías, sin que se haya valorado la negativa del presunto comprador. Con mención del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la motivación de las sentencias, insiste en la falta de prueba de actos de tráfico.
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En lo que se refiere a la claridad de la sentencia, es evidente que la condena se produce por aplicación del artículo 368 del Código Penal . Así se desprende de la mención expresa al precepto en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada (el segundo es omitido en la numeración). Así lo ha entendido también el propio recurrente.
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En lo que se refiere a la segunda cuestión, lo que alega en realidad es la vulneración de la presunción de inocencia, pues viene a sostener que no existe prueba de actos de tráfico. Sin embargo, en la sentencia se declara probado un acto concreto de venta a un tercero ejecutado por el recurrente, para lo cual el Tribunal se ha basado en las declaraciones de los dos agentes de policía que presenciaron la transmisión, que manifestaron haberse percatado de que el recurrente se sacaba algo de la boca y lo entregaba a otro a cambio de dinero. Interceptado el comprador, se le ocupó la droga adquirida. Se trata de declaraciones coincidentes, sin que existan razones para restarles credibilidad a los testigos. De otro lado, el presunto comprador, que ha negado haber adquirido la droga al recurrente, no aporta explicación alguna del intercambio presenciado por los agentes, lo que explica que el Tribunal no acepte su versión.
Por todo ello, el motivo se desestima.
En el motivo segundo plantea también varias cuestiones. De un lado, insiste en la presunción de inocencia, que anuda a otra alegación relativa a la drogodependencia del recurrente, solicitando la aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª en relación con la 20-2 del Código Penal . Y, en tercer lugar, se queja de la inexistencia de una segunda instancia.
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En cuanto a la primera cuestión, la existencia de prueba de cargo racionalmente valorada por el Tribunal ya ha sido examinada en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia de casación. En lo que se refiere a la drogodependencia, la presunción de inocencia no extiende sus efectos a presumir que en el acusado concurren todas las eximentes y atenuantes posibles, de manera que correspondiera a la acusación probar su inexistencia. En el caso, la drogodependencia no fue alegada en su momento, y en los hechos declarados probados no se contiene una base fáctica que permita ahora su aplicación.
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En lo que se refiere a la segunda instancia, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión.
La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala, que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de setiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto . Tesis que se ha visto reflejada en varias resoluciones de la Sala, y que ha sido finalmente aceptada en varias Decisiones del Comité, entre ellas las de fecha 25 de julio de 2005, respecto de las Comunicaciones nº 1389 y 1399 de 2005, en las que afirmó que la denuncia de vulneración del artículo 14.5 del Pacto no estaban debidamente fundamentadas a efectos de su admisibilidad. Además, en sentido similar, las Decisiones de 28 de octubre de 2005, Comunicación nº 1059/2002 y la Decisión de 18 de abril de 2006, Comunicación 1156/2003. De todas ellas se desprende que no en todo caso es insuficiente el recurso de casación para dar satisfacción a las exigencias del Pacto.
En el caso, esta Sala ha examinado la prueba de cargo, integrada por las declaraciones de los agentes policiales y por el hecho objetivo de la ocupación de la droga al comprador, y ha considerado que resulta suficientemente consistente.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
En el trámite previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010 , el recurrente entiende que la nueva regulación le es más favorable, pues razona que dado que "...se le impone la pena en su grado medio, en atención a las circunstancias concurrentes, en ningún caso, el citado grado medio, sería superior a los 3 años...". El Ministerio Fiscal entiende que la pena impuesta, seis años de prisión, es imponible, por lo que no procede modificar la sentencia de instancia.
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El artículo 368 , en su nueva regulación, prevé una pena tipo comprendida entre tres y seis años de prisión. En la sentencia de instancia, a pesar de lo que entiende erróneamente el recurrente, la pena se impuso en el mínimo de la mitad superior, dada la concurrencia de la agravante de reincidencia. En el nuevo marco punitivo, la pena quedaría, pues, comprendida entre cuatro años y seis meses y seis años de prisión.
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Es cierto, como señala el Ministerio Fiscal, que la pena resulta imponible, lo que parecería remitir la cuestión a la Disposición Transitoria segunda . Pero no nos encontramos ante un supuesto de revisión de sentencia firme, sino ante la tramitación de un recurso de casación, en el que, dado el nuevo marco punitivo, lo que se cuestiona es ya la proporcionalidad de la pena en relación con la culpabilidad por el hecho cometido, lo que hace ineludible la consideración acerca de su gravedad. Tal como sugiere el Tribunal de instancia en la sentencia impugnada, dada la escasa cantidad transmitida, no se aprecian razones para imponer una pena superior a la mínima legalmente procedente, lo que conduciría a una pena de cuatro años y seis meses de prisión. Aunque no lo pretende expresamente el recurrente, no es posible la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues dado que obliga a tener en cuenta las circunstancias personales del culpable, lo impide la concurrencia de la agravante de reincidencia, habida cuenta, además, del escaso tiempo transcurrido entre la firmeza de la anterior sentencia y la ejecución de los hechos aquí enjuiciados.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado ESHUN KINGSLEY, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta , con fecha 28 de Abril de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Celso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, con fecha veintiocho de Abril de dos mil diez , en causa seguida contra Celso , mayor de edad, sin antecedentes penales, con NIE NUM000 , hijo de Joan y de María, nacido el 7 de septiembre de 1984, natural de Ghana, con domicilio en Las Palmas; y una vez decretada la apertura del Juicio oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª, rollo 3/2.010) que, con fecha veintiocho de Abril de dos mil diez, dictó sentencia condenando a Celso , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya calificado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de seis años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de la multa de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de costas procesales.- Procédase al comiso y destrucción de la sustancia aprehendida y dése al dinero incautado el destino legal; Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado Celso la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 90 euros.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Celso como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 90 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día por cada diez euros impagados.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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