STS, 19 de Noviembre de 2002

Con fecha 29 de noviembre de 2000 el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor D. Raúl, mayor de edad, cuyas demás circusntancias obran en autos, viene trabajando para la demandada desde el día 16 de mayo de 1968, con la categoría profesional de Operario 3ª categoría y percibiendo el salario de 375.372 pesetas mensuales. 2º) Que por aplicación del acuerdo de 28 de octubre de 1984, suscrito entre los trabajadores y l ademandada, la empresa le reconoció un complemento salarial de carácter fijo y no absorbible ni compensable, denominado compensación inamovible, abonándoselo en la nómina con la clave 49. 3º) La empresa demandada solicitó de la Dirección General de Trabajo autorización para sustituir el modelo oficial de recibo individual justificativo del pago de salarios, que fué aprobado por resolución de 24 de marzo de 1993. Como consecuencia de la implantación del nuevo modelo de nóminas la demandada unilateralmente pasó a abonar el complemento reseñado en el hecho anterior por el concepto de compensación por modificación de las condiciones económicas de trabajo, abonándola por la clave 603. 4º) El convenio colectivo de la empresa demandada, vigente en la actualidad, regula el denominado plus de jornada partida en el Art. 37, fijando su cuantía para el año 1998 en 840 pesetas por día de trabajo efectivo. Manteniendo la actora que tal plus no es absorbible por el complemento de compensación por modificación de las condiciones económicas de trabajo de la clave 603 de la nómina actual. 5º) La empresa le adeuda por el concepto de jornada partida las cantidades siguientes:

Septiembre 1998 ................ 840x22.............. 18.480 ptas.

Octubre 1998 ...................... 840x21.............. 17.640 ptas.

Noviembre 1998 .................. 840x21 ............. 17.640 ptas.

Diciembre 1998 ................... 840x22 ............. 18.480 ptas.

Total reclamado ............................................... 72.240 ptas.

6. ) Desde el año 1995 el actor ha reclamado y le ha sido reconocido por sentencias tanto de los distintos Juzgados de lo Social de esta Ciudad como de la Sala de lo Social del TSJA Granada, el Plus de Jornada Partida, cuya reclamación es objeto de la acción enjuiciada. Folios 7 a 16 de los autos. 7º) Presentó la preceptiva demanda de conciliación ante el CMAC, celebrándose la misma con el resultado de Intentada sin efecto ante la incomparecencia de la demandada."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Raúl frente a la empresa COMPAÑIA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD S.A debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir el plus de jornada partida y debo condenar y condeno a dicha demandada a abonarle la cantidad de SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTAS CUARENTA (72.240) PESETAS, más el 10% del interés anual en concepto de indemnización por mora."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por CIA. SEVILLANA DE ELECTRICIDAD S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2001, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CIA. SEVILLANA DE ELECTRICIDAD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Almería, de fecha 29.11.2000, en autos seguidos a instancia de D. Raúl, contra aquella, sobre derechos y cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, condenando a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignacioens efectuados para recurrir y al pago de honorarios al letrado del impugnante a razón de 30.000 pesetas."

Por la representación de COMPAÑIA SEVILLANA DE ELETRICIDAD I, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 16 de enero de 2002, en el que se denuncia infracción por la sentencia que se recurre de los arts. 37 y 39 del Convenio Colectivo de Compañía Sevillana de Electricidad 1997/2001 y de los arts. 37 de la Constitución Española y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 29 de octubre de 1999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga (Rec.- 1687/99).

Por providencia de esta Sala de fecha 2 de julio de 2002 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procede declarar la nulidad de las actuaciones de todo lo actuado desde que se dictó la sentencia de instancia. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2002.

1.- La cuestión a dilucidar en el presente recurso de casación unificadora es si el actor, que presta servicios para la "Compañía Sevillana de Electricidad S.A." tiene o no derecho a percibir el plus de "jornada partida" y las diferencias económicas que reclama por tal concepto. Su pretensión fue estimada por la sentencia de instancia y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en la suya de 7 de noviembre de 2.001. Frente a esta última recurre la empresa, invocando como sentencia de contraste la de 29 de octubre de 1.999 de la misma Sala, sede de Málaga, que obra unida a los autos con expresión de su firmeza.

2. - Antes de entrar a analizar si concurre entre la sentencia recurrida ya citada como referencial la contradicción exigida por el artículo 217 LPL, es necesario abordar de oficio si la sentencia de instancia era o no recurrible en suplicación, y en caso negativo si procede la nulidad de las actuaciones, a la que se opuso la parte recurrente al evacuar el tramite de alegaciones que le fue concedido al efecto. Y debemos comenzar a hacerlo con una precisión.

   En tal sentido se ha de partir del hecho de que el actor reclamó en su demanda la cantidad de 79.463 pesetas en concepto de plus de "jornada partida" correspondiente al periodo Septiembre de 1.998 a Diciembre del mismo año. Es evidente, pues, que la cuantía litigiosa del presente recurso no alcanza las 300.000 ptas. que el art. 189.1 LPL establece como límite mínimo y que, por ende, la sentencia del Juzgado no era recurrible ante la Sala de lo Social de Andalucía. Y no es obstáculo para dicha conclusión que, como alega la parte recurrente, el actor incluyera en el suplico de la demanda la petición de que se declarara su "derecho a percibir el plus de jornada partida". Tal tipo de petición, que se suele anudar en las demandas a las pretensiones de reclamación de cantidad, no tiene virtualidad para modificar la citada regla general y justificar el acceso al recurso. Si atendemos a los términos de la demanda origen de estos autos resulta evidente, pese a que la parte recurrente alegue lo contrario, que la acción ejercitada no es declarativa, sino de condena y que la previa petición del reconocimiento del derecho, no constituye - así lo viene reiterando en casos análogos esta Sala IV (por ejemplo en dos sentencias, entre otras muchas, de 26-V-00, recursos 3227 y 3503 de 1.999) - un elemento autónomo de la pretensión de condena deducida, sino que se erige en su propio fundamento, ya que, todo pronunciamiento de ese signo conlleva normalmente uno previo sobre la existencia y procedencia del derecho a percibir lo reclamado.

3. - De otro lado, ni aunque se argumentara - que no lo ha sido - que la petición de reconocimiento del derecho al plus tiene por objeto conseguir su mantenimiento en el futuro, tal circunstancia tampoco podría tomarse en consideración para determinar la cuantía del litigio, pues una declaración en tal sentido no pasaría de ser meramente hipotética al estar condicionada por hechos tan absolutamente contingentes como son el mantenimiento de la relación laboral, la pervivencia de la norma convencional que en la actualidad regula el plus que se reclama y la continuidad de la situación fáctica que justifica su abono. Cabe pues concluir que cuando se trata del reconocimiento de un derecho de contenido económico, la cuantía litigiosa del proceso en que se formula tal solicitud, se ha de determinar por el montante de la cantidad concreta que se pide, o como máximo, por la cuantía anual de las diferencias económicas que genere el reconocimiento de ese derecho. Y en este caso, ni una ni otra superan el umbral fijado por la ley procesal.

1.- Desechada la posibilidad de recurrir en suplicación por razón de la cuantía, es claro que la única que resta sería la vía de la afectación general o múltiple prevista en el apartado b) del citado art. 181-1 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero para ello habría sido de todo punto necesario que se hubieran cumplido los requisitos que requiere la más reciente jurisprudencia de esta Sala. Y no ha sido así, como vamos a ver a continuación.

El nº 1. b) del citado art. 189 LPL exige como condición para la viabilidad del recurso de suplicación, cuando la cuantía litigiosa no excede de 300.000 pesetas, que "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". A este respecto, afirma la recurrente en su escrito de alegaciones que es notoria la afectación masiva de la cuestión planteada, como lo demuestra que en ninguno de los tres Juzgados citados de Almería que cita, ni en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que ha conocido de los múltiples recursos de suplicación en los que aquellos han derivado, han cuestionado en ningún momento la procedencia de tales recursos basándose en la notoriedad del objeto del litigio que no presenta dudas.

2- No es esa, sin embargo, la conclusión que cabe alcanzar a la luz de la doctrina jurisprudencial unifica. En efecto, esta Sala del Tribunal Supremo, constituida por todos los Magistrados que la integran conforme al art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha fijado en nueve sentencias de 15-IV-1999 (Rec. 5218/1997, 498/1998, 1591/1998, 1600/1998, 1602/1998, 1604/1998, 1605/1998, 1606/1998, 1942/1998), los criterios de interpretación y aplicación de los requisitos exigidos por el art. 181.b) LPL, que han sido luego reiterados, e incluso precisados, en otras muchas, como son las de 23-IV-99 (Rec. 523/1998), 30-IV-99 (Rec. 5108/1997), 17-I-00 (Rec. 1911/1999), 10-IV-00 (Rec. 544/1999), 29-V-00 (Rec. 3288/1999), 22-VI-00 (Rec. 559/2.000), 25-VII- 00 (Rec. 3502/1999), 27-VII-00 (Rec. 4612/1999), 4-XII-00 (Rec. 1963/2000), 8-III-01 (Rec. 916/2000) y 29-III-01 (Rec. 2521/2000). Concretamente, en relación con el requisito de "afectación general" la actual doctrina de esta Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

1. ) La afectación general supone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que su interpretación o aplicación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas. La afectación general no puede pues confundirse con el ámbito personal de la norma cuya aplicación se debate, pues en ese caso todo conflicto sobre el alcance de una norma legal o convencional - aquí, el art. 37 del Convenio de Empresa, cuya "universalidad" esgrime la recurrente -, que por definición están siempre abiertas a la afectación general, permitiría el acceso al recurso extraordinario de suplicación, y el art. 189 demuestra que no ha sido ese el criterio establecido en la Ley.

2. ) La afectación general es, por consiguiente, un hecho que consiste en el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso, y que como tal debe quedar acreditado en él, por prueba, notoriedad o evidencia manifestada con la conformidad de las partes. Y ello comporta, como se deriva de la relacionada interpretación del art. 189.1.b) con el mas preciso art. 85.4 de la propia LPL, que:

   1. La afectación general debe ser necesariamente alegada y probada por la parte que pretenda hacer valerla a efectos de recurso.

   2. Excepcionalmente, quedan exentos de prueba los hechos notorios; no obstante, la notoriedad habrá de ser expresamente alegada en demanda o en el acto del juicio, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso (sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992), evitando de esa forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen en la parte vencida, que al saber lo adverso de la decisión judicial de instancia, pretende invocar la afectación general en momento procesal no oportuno para ello.

   3. Tampoco se precisa prueba para que pueda apreciarse que la cuestión debatida posee un contenido de generalidad, cuando esta no es "puesta en duda por ninguna de las partes". Pero aun en tal caso, constituye requisito inexcusable que todas las partes intervinientes lo reconozcan así expresamente en el juicio. Además, como quiera que el acceso al recurso es materia de orden público, no basta con que las partes estén conformes, sino que es necesario que el órgano judicial controle que en el propio litigio y por lo que consta en los autos, la afectación general sea evidente por si misma. Y podrá invalidar tal reconocimiento, razonando por que no es clara esa afectación general que las partes admiten.

3. ) Como es lógico, tanto la alegación de la afectación, como su prueba cuando proceda, solo podrán realizarse en la instancia (artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral), y deberá tener su reflejo en el acta del juicio y en el relato de hechos probados de la sentencia que allí se dicte. En cuanto a los medios para probar la afectación general, cuando el litigio verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe; y en materia laboral bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa.

4. ) La exigencia de que la afectación general deba ser necesariamente alegada y en su caso probada por la parte, o reconocida expresamente por ambas, tiene como lógica consecuencia que aquella no puede ser apreciada de oficio por Juez. Pues no puede hacerse depender el acceso a la suplicación del libre arbitrio del órgano jurisdiccional que decide en primer o en último lugar, sin aplicación de ningún criterio objetivo de control.

5. ) Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de otros litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal carente de validez, por no estar sometido a contradicción. De ahí que la mera constancia para el órgano judicial de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, no baste para apreciar la afectación general. Aparte de que tampoco cabría aquí aplicar la que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina "prueba retroactiva", pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en otro posterior. La sentencia que acabamos de citar advierte expresamente sobre los inconvenientes que se derivarían de que el órgano judicial "pueda aportar ex oficio" o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio, en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y "constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico".

6. ) El órgano de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si fuere preciso, pero sin que poder practicarse en esos grados nueva prueba. No obstante, dados los límites excepcionales de este recurso de unificación de doctrina en el que, a diferencia de lo que sucede en la suplicación y en la casación ordinaria, no cabe una valoración libre de la prueba practicada al examinar las cuestiones de orden público, esta Sala IV solo podrá abordar el examen de su competencia funcional en uno de estos dos supuestos: a) cuando exista contradicción sobre este punto, al examinar y resolver el correspondiente motivo por infracción de ley; b) de oficio, aunque no exista contradicción, cuando no conste en el relato de hechos el elemento fáctico de la afectación general. Pues si consta, habrá de estarse a él, ya que no es posible en este recurso extraordinario modificar los hechos declarados probados en instancia o en suplicación, ni a través del error de hecho, ni de oficio. Y ello con independencia de que esos hechos sean acertados o no y estén o no estén debidamente apreciados de acuerdo con la doctrina de la Sala.

1.- A la luz de la anterior doctrina, cabe concluir que la sentencia de instancia dictada en el presente caso no era recurrible en suplicación en cuanto al fondo. Pese a los alegatos de la empresa, es lo cierto que la posible existencia de afectación general a efectos de la procedencia del recurso de suplicación no se alegó por la parte actora en su demanda ni por ninguna de las partes en el acto del juicio y, como es lógico, tampoco se probó. No ha existido conformidad de las partes, porque los eventuales hechos determinantes de la afectación general, al no haberse puesto de manifiesto en el proceso, no han podido ser admitidos como evidentes, pues, como señalan las sentencias de 15-IV-1999 (recurso 1606/1998) y 13-VII-00 (recurso 1279/1999), "el hecho ignorado no puede confundirse con el hecho admitido y para poner en duda o admitir un hecho es menester que éste se manifieste en el proceso". Por último, no se reflejaron en la sentencia de instancia hechos declarados probados de los que pudiera deducirse la existencia de un notorio nivel de litigiosidad real sobre la cuestión discutida en el proceso. No fue pues acertada la decisión del Juez Social de notificar a las partes, sin dar razón alguna en su sentencia, que contra ella cabía recurso de suplicación. Y no contaba tampoco la Sala de suplicación con datos obrantes en el propio proceso que le permitieran admitir a trámite el interpuesto por la empresa, respecto de la cuestión de fondo. Se hace tal precisión porque el recurso de la empresa contenía un primer motivo formulado al amparo del apartado a) del art. 191 LPL con petición de nulidad de actuaciones que la Sala de Suplicación si estaba obligada a resolver, puesto que a tal exclusivo fin todas las sentencias son recurribles en Suplicación ex art. 189.d) LPL. Mas la competencia funcional de la Sala de Andalucía solo alcanzaba a ese motivo, de modo que con su desestimación - que fue la decisión adoptada - agotó aquella y debió omitir todo pronunciamiento sobre la cuestión de fondo resuelta por la Sentencia de instancia, dada su irrecurribilidad.

2. - En consecuencia, siendo la materia relativa a la competencia funcional de derecho necesario por afectar al orden público del proceso, es obligado, oído el Ministerio Fiscal y de acuerdo con lo que establece el art. 240 de la ley Orgánica del Poder Judicial, anular de oficio la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, el 7 de noviembre de 2001, en el pronunciamiento referido al fondo del asunto y declarar la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería. Sin condena en costas y con devolución a la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir. Habiéndose pronunciado ya esta Sala en asuntos idénticos al presente en relación con procedimientos dirigidos contra la misma empresa y con idéntica pretensión en sentencias cuales las de 17-1-2002 (Rec.-2167/01), 26-2-2002 (Rec.- 3159/01), 21-3-2002 (Rec.-3155/01), 8-4-2002 (Rec.-3154/01) o 16-5-2002 (Rec.-3690/01).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.