STS, 15 de Abril de 1999

El 6 de febrero de 1.998 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Toledo, en los autos nº 731/96, seguidos a instancia de dichas recurrentes contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha es del tenor literal siguiente: "Que, de oficio, procede declarar la irrecurribilidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de TOLEDO, de fecha 6 de marzo de 1997, en los autos nº 731/96, sobre Cantidad, anulando todo lo actuado a partir de la misma, teniendo por no presentado el recurso contra ella formalizado por Dª Esperanzay Dª Natalia, y debiendo ser tenida por firme desde que se dictó".

La sentencia de instancia, de 6 de marzo de 1.997, dictada por el Juzgado de lo Social de Toledo, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de 24 de mayo de 1995 se condenó a la empresa Quijoma, SL al pago de los siguientes salarios: a Dª Esperanza, 396.204 pts., a Dª Natalia, 442.615 pts. ----2º.- Por Auto de 25 de octubre de 1995 se declaró la insolvencia de la empresa. ---- 3º.- El Fondo de Garantía Salarial, ha reconocido a las demandantes la cantidad de 375.720 pts., a cada una de ellas. ----4º.- Las actoras reclaman las cantidades siguientes: Dª Esperanza, 20.484 pts, Dª Natalia, 66.895 pts.".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda por Cantidad interpuesta por Dª Esperanzay Dª Natalia, debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones ejercitadas en su contra por los demandantes".

El Letrado Sr. García García, mediante escrito de 23 de abril de 1.998, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en 12 de junio de 1997. SEGUNDO.- Se alega la infracción del articulo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por providencia de esta Sala de 29 de abril de 1.998 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 3 de febrero de 1.999. Por necesidades del servicio se suspendió el acto de votación y fallo del presente recurso, señalándose de nuevo en Sala General para votación y fallo el día 14 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Mariano Sampedro Coral señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete.

La sentencia recurrida declara que contra la resolución dictada en la instancia no procede el recurso porque ninguna de las cantidades reclamadas por las actoras supera el límite que a estos efectos fija el artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral. Las recurrentes sostienen que la cuestión debatida, que versa sobre la interpretación del tope previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores -cálculo de ese tope sobre el salario percibido o sobre el doble del salario mínimo interprofesional cuando éste resulta superior-, tiene afectación general o numerosa, por lo que la sentencia de instancia es recurrible en suplicación.

Pero entre la sentencia recurrida y la de contraste, dictada por la misma Sala el 12 de junio de 1997, no puede apreciarse la existencia de la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. En efecto, mientras que en la sentencia recurrida no consta probado dato alguno que permita establecer la afectación general, de la que tampoco se ha apreciado su notoriedad, ni la conformidad de las partes sobre su evidencia, en la sentencia de contraste se recoge en los hechos probados esta circunstancia en una apreciación que no cabe ahora cuestionar.

Es cierto que la Sala podría abordar de oficio el examen de su competencia funcional, como ha hecho en otros supuestos similares (sentencia de 17 de noviembre de 1993 y las que en ella se citan), dentro de los límites excepcionales de este recurso de unificación de doctrina, en el que, a diferencia de lo que sucede en la suplicación y en la casación ordinaria, no se ha admitido una valoración libre de la prueba practicada al examinar las cuestiones de orden público.

Pero para entrar en esta apreciación de oficio sería necesario que la Sala contase con elementos de juicio suficientes para cuestionar la solución aplicada por la sentencia recurrida, cuya conclusión sobre la ausencia del "carácter masivo" en la afectación de la controversia parte precisamente de la falta de cualquier dato que permita llegar a estimar la concurrencia de esa circunstancia.

En este sentido hay que reiterar lo razonado en las sentencias de esta misma fecha en los recursos 1604/98 y 1942/98 y aclarar que la regla del artículo 189.1.a) de la Ley de Procedimiento Laboral consta, como toda norma, de un supuesto de hecho (la afectación general o numerosa) y una consecuencia jurídica (la apertura del recurso, pese a la reducida cuantía del objeto de la controversia). Pero la segunda premisa del razonamiento jurídico exige que el hecho acreditado en cada proceso (el número de trabajadores o beneficiarios afectados por la controversia) se subsuma en el supuesto general de la norma y para ello es preciso que resulten acreditados los hechos que conforman la base fáctica de esa afectación. En efecto, ésta podrá ser, desde la perspectiva abstracta del supuesto de hecho de la norma, un concepto jurídico indeterminado, pero en el proceso de aplicación ese supuesto general de la norma tiene que referirse a hechos concretos y esos hechos deben expresar el nivel de litigiosidad real y actual sobre la cuestión debatida; no una litigiosidad potencial, que se presta a todo tipo de especulaciones subjetivas sin control objetivo, pues lo que todavía no existe no puede ser probado, ni contrastado; sólo cabe realizar sobre ello previsiones aleatorias.

Es importante también subrayar que el propio artículo 189.1.a) de la Ley de Procedimiento Laboral remite a datos de una realidad empírica, como la evidencian las expresiones "todos" o "un gran número" de trabajadores o beneficiarios que se emplean para integrar la noción de afectación general. La norma está aquí delimitando esa noción en el marco de la generalidad propio del enunciado de una regla jurídica que presenta, desde luego, un grado sensible de indeterminación (el alcance de lo que ha de entenderse por "gran número", la fijación del término de referencia a partir del cual se podrá afirmar que los afectados reales son "todos" los posibles o un "gran número" de ellos). Pero ese número real de afectados por cada controversia, que debe compararse con el estándar de la norma, es necesariamente un hecho, pues la norma, a través de la operación de subsunción, tiene que ser aplicada a "sucesos fácticos", a "hechos acaecidos", y la litigiosidad existente sobre una determinada cuestión en un determinado momento es un hecho; no una opinión, una impresión o una previsión del último órgano judicial que decide sobre el pleito. La norma puede contemplarse en el plano de los conceptos jurídicos, pero ha de descender a la realidad en el momento de su aplicación. Esa es la mediación necesaria que marca el tránsito desde la generalidad de la norma a la decisión concreta de la sentencia.

Por ello, la decisión sobre la afectación general al margen de los hechos que la justifican supondría sustituir el criterio legal por el arbitrio judicial. Un arbitrio especialmente peligroso, porque se funda no sólo en la confianza de poder predecir el futuro y de enjuiciar lo que ha quedado fuera del proceso y al margen también de lo debatido en él, sino que podría acabar revocando una decisión judicial en virtud de una supuesta notoriedad (la existencia de un determinado número de recursos) que no existía cuando se dictó la resolución recurrida y que se introduce en casación -en la casación unificadora- violando las reglas de un recurso extraordinario, pues no se trata sólo de valorar la prueba practicada, sino literalmente de crear "de oficio" una prueba ajena al proceso, que convierte en conocimiento público el conocimiento del órgano judicial de casación sobre el número de recursos que penden ante el mismo y que, en definitiva, instauraría un nuevo motivo de casación: la consulta al órgano "ad quem" sobre quiénes podrían resultar afectados por la resolución judicial de instancia.

En el presente caso no se ha probado hecho alguno que pudiera servir de apoyo a la apreciación de una afectación general; no se ha alegado la notoriedad de los datos en que pudiera fundarse tal apreciación, y esa notoriedad, que difícilmente podría considerarse como circunstancia de conocimiento público general, tampoco ha sido apreciada en la instancia o en suplicación. Por último, esos supuestos datos reveladores de la afectación general no se imponen a partir de la configuración de la controversia con una evidencia plena no puesta en duda por las partes, pues tal cuestión fue ignorada en la instancia y el Fondo de Garantía Salarial se opuso a la admisión del recurso de suplicación por falta de cuantía. El hecho ignorado no puede confundirse con el hecho admitido y para poner en duda un hecho es menester que éste se manifieste en el proceso a través de la correspondiente alegación. Tampoco se invocó ninguna circunstancia que pudiera justificar la afectación general en el recurso de suplicación, que se limita en sus fundamentos procesales a citar el apartado b) del artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin fundamentar su aplicación al caso; sólo ahora en el escrito de interposición de este recurso trata de justificarse la existencia personal de la controversia con una referencia a otros recursos que la parte dice haber interpuesto.

En estas circunstancias es difícil, si no imposible, establecer el dato, información o conocimiento que pudiera justificar aquí la aplicación de oficio de la afectación general, pues, como ya se ha dicho, no hay prueba ni alegación de ningún hecho concreto sobre la litigiosidad en esta materia; no se conoce circunstancia alguna susceptible de mostrar que esa litigiosidad sea numerosa y que el conocimiento de su magnitud sea público y general, como tampoco hay evidencia inequívoca de ese pretendido alto nivel de litigiosidad, ni conformidad de las partes sobre ella. Aplicar aquí de oficio la afectación general para aceptar la recurribilidad de la decisión de instancia implicaría o conceder el recurso en todos los casos en que se debate la interpretación de un norma (solución abiertamente contraria al artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral y a las exigencias procesales que imponen un límite a la recurribilidad de las decisiones judiciales) o entender que esa recurribilidad depende de la mera apreciación subjetiva del órgano judicial que decide en último lugar, sin aplicación de ningún criterio objetivo de control.

En efecto, el número de recursos pendientes sobre una materia ante un órgano judicial es un dato posterior al momento procesal en que ha de fijarse la recurribilidad de la sentencia de instancia; recurribilidad que, por elementales razones de orden procesal (en el recurso extraordinario se enjuicia la realidad sobre la que decidió la sentencia de instancia, no la posterior a ésta) y de seguridad jurídica, no debe variar por acontecimientos posteriores; ese número no sería además un hecho notorio, sino un conocimiento oficial del órgano judicial y tampoco expresaría ninguna evidencia, porque para ser relevante tendría que compararse con el colectivo realmente afectado por la aplicación "en masa" de la norma, el cual, en lugar de litigar, podría haber aceptado en su mayoría la interpretación del organismo gestor, como la ha aceptado esta Sala en su sentencia de 28 de mayo de 1998, donde por cierto se acoge la misma solución que ha aplicado aquí la sentencia de instancia.

Por ello, reiterando los criterios establecidos por las sentencias de esta misma fecha en los recursos 1604/98 y 1942/98, la Sala considera que no debe entrar de oficio a examinar la solución aplicada por la sentencia recurrida. Para hacerlo dando respuesta a la impugnación de la parte sería necesario que existiera la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ésta, como ya se ha razonado, no concurre aquí.

Hay que añadir que el criterio seguido en las sentencias que acaban de citarse, que se acoge también en esta resolución, ofrece seguridad y un control objetivo, al determinar con precisión el momento procesal en el que deben existir los hechos relevantes a efectos de fijar el nivel de litigiosidad y al exigir una constancia real de esos hechos que no pueden sustituirse por impresiones o suposiciones variables en cada grado jurisdiccional, que sí podrían atentar a la seguridad jurídica. El exigir que las partes se manifiesten en el proceso sobre el nivel de litigiosidad a efectos del recurso no es una restricción arbitraria del derecho a éste, sino un requisito que la ley impone y que, aparte de ser fácilmente observable (basta alegar la notoriedad o manifestar el reconocimiento de la evidencia), resulta también razonable en orden a las exigencias del principio de contradicción y para promover una posición responsable en las distintas conductas procesales de las partes. El que las decisiones sobre controversias de cuantía reducida que no han acreditado una afectación general no accedan a los recursos extraordinarios no reduce la función de los órganos judiciales del orden social, sino que supone simplemente la aplicación de una regla universal sobre el límite de recurribilidad de las decisiones judiciales, pues, como enseña la doctrina científica más autorizada, las soluciones reales exigen siempre un compromiso entre el ideal de perfectibilidad de las decisiones judiciales con un sistema abierto de recursos y las exigencias de la economía y la celeridad; dos objetivos que, como muestran ejemplarmente algunas experiencias no demasiado lejanas, no pueden lograrse a la vez y de forma plena. Por otra parte, ley prevé mecanismos suficientes para asegurar en estos casos la unificación doctrinal, sin tener que recurrir a un sistema de discrecionalidad judicial en la determinación de las decisiones recurribles. Por último, el acceso al recurso de los asuntos que afectan a la protección de los derechos fundamentales está garantizado por reglas especiales, como las contenidas en los apartados d) y f) del número 1 del artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación el recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Creemos conveniente comenzar nuestro estudio exponiendo las siguientes reflexiones de carácter general:

1. - El derecho al recurso es un derecho fundamental ex art. 24 CE integrado en el derecho a la defensa, teniendo la parte perjudicada por la sentencia un derecho fundamental para interponer contra ella los recursos que legalmente vengan establecidos (entre otras, STC 198/1994 de 4-VII).

2. - Los órganos judiciales no pueden crear formalidades o poner obstáculos no previstos por las leyes ni efectuar interpretaciones de las normas reguladoras de los requisitos presupuestos de recurribilidad de las resoluciones judiciales que restrinjan desproporcionadamente el derecho de acceso a los mismos, tanto más si con tales restricciones no se pretende garantizar ningún otro derecho en concurrencia igualmente protegido.

3. - El limitar de forma desproporcionada el derecho al acceso del recurso de suplicación comporta en el ámbito laboral el que sean los Juzgados de lo Social los órganos judiciales que determinen en ultimo extremo los criterios interpretativos de normas, como las de Seguridad Social pública, que afectan prácticamente a todos los ciudadanos, con el evidente riesgo de aplicaciones divergentes, falta de seguridad y desigualdad, así como que, en último extremo, la denuncia de las violaciones de derechos fundamentales que puedan cometerse en tales resoluciones deba plantearse directamente ante el Tribunal Constitucional.

4. - La determinación de la concurrencia de los presupuestos para acceder a una determinada modalidad de recurso prevista legalmente, en concreto del recurso de suplicación ex art. 189.1.b) LPL, no puede quedar supeditada exclusivamente a la actividad procesal específica de una o ambas partes, sin perjuicio de la necesaria colaboración de éstas para destacar la existencia de posible conflictividad generalizada cuando por su ámbito no pueda ser fácilmente conocida por los órganos judiciales.

5. - El interés a efectos de determinar la procedencia del recurso planteado por la parte perjudicada por la resolución impugnada no exclusivo de ésta, sino que también afecta al orden público procesal para lograr la seguridad e igualdad en la solución judicial definitiva de los conflictos cuando se susciten conflictos sustancialmente análogos.

6. - Cuando la conflictividad surge en la interpretación de normas de Seguridad Social, en la que en vía administrativa la determinación de las condiciones de acceso y disfrute de las prestaciones están legalmente encomendadas en exclusiva a concretas Entidades gestoras que utilizan uniformes criterios interpretativos para resolver los actos masa objeto de su competencia, se hace quizás más patente la posible concurrencia del requisito de generalidad a efectos del acceso al recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que se dicte, al ser tal afectación general en el ámbito procesal consecuencia de la propia obligación legal que incumbe a tales órganos administrativos de actuar de manera uniforme ante situaciones iguales, mantener los criterios interpretativos seguidos en actuaciones precedentes, ajustarse los restantes órganos a lo ya resuelto por los órganos competentes y motivar los cambios de criterio (argumento ex arts. 9 y 14 CE, 18.2 y 54.1.c Ley 32/1992 de 26-XI).

7. - No se comparte, en modo alguno, el criterio mayoritario de considerar la afectación general a efectos del acceso al recurso de suplicación como un "hecho", que, por una parte, podría ser suprimido de oficio por la Sala de suplicación o la de casación si interpreta que no responde a la realidad, y que a su vez su inclusión o exclusión sirva para justificar la concurrencia del presupuesto de contradicción ex art. 217 LPL para viabilizar el acceso al recurso de casación unificadora.

8. - En conclusión, no compartimos la tesis mayoritaria por no establecer criterios seguros y objetivos sobre la concurrencia de los requisitos de acceso al recurso de suplicación, por ser susceptible de generar confusión interpretativa a las partes y a los órganos judiciales encargados de su aplicación, por restringir el acceso al recurso de lo que se derivará dispersión de la doctrina, el minimizar la función de los órganos jurisdiccionales sociales como controladores de la legalidad de las actuaciones administrativa en materia de Seguridad Social (art. 106.1 CE), mermar la función unificadora de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, ampliar el número de conflictos sociales que se verán abocados a plantearse ante el Tribunal Constitucional, y, en suma, por poder generar indefensión, inseguridad jurídica y desigualdad real.

En desarrollo de la exposición anterior, en particular en lo relativo a la problemática de la afectación general como requisito de acceso al recurso, señalamos lo siguiente:

1. - Nuestra discrepancia con la decisión de la mayoría es de principio, pues, mientras la sentencia de Sala General parte de la conceptuación de la "afectación general" como un hecho, nosotros partimos de la idea de que la afectación general, múltiple o masiva, en cuanto requisito de recurribilidad de determinadas sentencias, no tiene la naturaleza de un hecho de la vida real sino que es un concepto jurídico indeterminado que, aunque tiene en efecto una base fáctica, no se agota con ella sino que la trasciende. No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional en su sentencia 142/1992 de 13 de Octubre declaró que la exigencia de que "la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios", "contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto"; criterio que se reitera en las sentencias de dicho Tribunal 144/1992 de 13 de Octubre, 162/1992 de 26 de Octubre y 58/1993 de 15 de Febrero.

   A partir de tal consideración estimamos que las partes lo único que podrían intentar demostrar en juicio es que en la misma cuestión litigiosa hay implicados otros trabajadores o beneficiarios concretados en un determinado número, pero lo que no podrán demostrar nunca es que, sean cuantos sean los afectados, concurre la circunstancia de afectación general que el precepto exige, pues si ese requisito procesal de recurribilidad concurre o no, lo tendrá que decir siempre la autoridad judicial. Aún más, afirmar entre los hechos probados que concurre o que no concurre la afectación general necesitada supone incluir dentro de aquella resultancia probatoria un concepto jurídico que podría ser tenido por no puesto, en cualquier caso, por el Tribunal "ad quem".

   Si la afectación general fuera un hecho que como tal ha de ser probado, cual dice la sentencia de la Sala de la que discrepamos, sólo el Juez de la instancia podría afirmar si concurre o no, puesto que sólo él es el competente para valorar las pruebas en su plenitud, y sus afirmaciones en tal sentido condicionarían la posibilidad o no de recurso, sin posibilidades de revisión de sus afirmaciones por ningún Tribunal de grado superior, a salvo las limitadas que en relación con la revisión fáctica permite introducir el recurso de suplicación - art. 191 b) de la LPL -, y , desde luego, estaría totalmente vetada su revisión en casación unificadora - art. 217 LPL- . La sentencia elimina este inconveniente diciendo que el órgano de suplicación y en su caso el de casación deberán controlar su competencia "valorando para ello la prueba practicada si ello fuera preciso", introduciendo una posibilidad de valoración probatoria plena incompatible con el sistema de instancia única que, por su propia naturaleza, es contrario a que el juicio sobre los hechos se traslade a nivel distinto de aquel en el que las pruebas se practican. Por otra parte, si fuera un hecho, cualquier conformidad de las partes sobre el mismo llevaría a admitir igualmente sin más el recurso por tratarse de un "hecho conforme", y como consecuencia, procedería admitirlo en todos aquellos casos en los que, aun siendo de cuantía limitada, estuvieran las partes de acuerdo en su apreciación; y parece que existe consenso general en entender que eso no puede ser así, sin más.

   No nos cabe duda, en definitiva, que la afectación general es un presupuesto habilitante del recurso de suplicación que, por lo tanto, trasciende el interés de las partes y no puede quedar determinado por el albur de las pruebas o consensos a los que las mismas puedan llegar.

2. - Para nosotros, como hemos señalado, la circunstancia de afectación general es fundamentalmente un concepto jurídico de naturaleza procesal, cuya apreciación depende de la realidad básica de una afectación numerosa a la que se puede llegar bien por la vía de la alegación y prueba de las partes del hecho básico que subyace en el mismo, bien por la apreciación de su notoriedad (incluso de oficio) por parte de cualquier Tribunal en el análisis de su propia competencia funcional, o porque resulta del hecho de que las propias partes lo hayan reconocido así expresa o tácitamente. Pero, como concepto y presupuesto procesal que es, es al Tribunal de que se trate el que debe decidir si concurre, con independencia de lo que digan los hechos probados o de lo que las partes hayan podido acordar. Por supuesto, de forma motivada y facilitando la previa contradicción de las partes sobre dicha cuestión , si no la hubiere habido antes en el juicio o en el propio recurso, para evitar cualquier posible indefensión; pero siempre con la finalidad de admitir el recurso cuando legalmente proceda y no exclusivamente porque lo haya dicho el Juez " a quo" en sus hechos probados, o porque por su interés, lo hayan querido ambas partes.

   Como no lo consideramos un hecho tampoco creemos necesario que la afectación general haya de quedar referida al momento de dictarse la sentencia de instancia, pues consideramos que tanto las Salas de suplicación como esta Sala IV puede apreciar también la existencia de aquella afectación. Sostenemos por ello que puede no tener conocimiento de la afectación general el Juez de la instancia porque en aquel momento ni siquiera se conozca su concurrencia, pero puede apreciarla el Tribunal de suplicación porque en dicho momento sí que concurra y se conozca, o el Tribunal de casación si es en este momento último cuando la misma se aprecia. Podría parecer que esta conclusión produce inseguridad jurídica, pero no es posible hablar de inseguridad mientras existe un recurso pendiente. Por el contrario creemos que sí que produce inseguridad y manifiesta injusticia por desigualdad de trato en la aplicación de la ley no aceptar el recurso de casación cuando existen sentencias contradictorias en el fondo, y se aprecia en casación que se trata de un asunto de alcance o afectación masiva, cuando la única justificación para negar el recurso es que las partes no alegaron y probaron la afectación general en la instancia.

3. - Partiendo de la base de que la afectación general tiene en su base un contenido fáctico, aun cuando su naturaleza es jurídica, también conviene matizar la perspectiva interpretativa que se tiene sobre lo que quiere decir el art. 189. 1. b) de la LPL, y en concreto sobre si lo determinante de la concesión del recurso es exclusivamente la cantidad de trabajadores afectados " en acto" o, si, además, tiene algo que ver con la concesión o no del recurso la naturaleza de la "cuestión debatida". En relación con ello, nosotros estamos de acuerdo en la intepretación mantenida por esta Sala, entre otras en la STS de 4-XI-1996 (Rec. 1541/96), en la de 8-V-1997 (Rec. 4260/97) y en la propia Sentencia de la que aquí discrepamos, en el sentido de que "la noción de afectación general o múltiple implica en primer lugar una relación cuantitativa" de trabajadores afectados; también estamos de acuerdo en que la afectación sólo se produce "en relación con los pleitos en que los que el litigio afecta a la interpretación de la norma...y no a los que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso...."; y también lo estamos en que el requisito de la afectación general "no puede confundirse con el campo de aplicación de la norma aplicada.." ,dado que en principio "toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la igualdad ante ella". Por lo tanto, creemos que de un solo supuesto de controversia conocida no se puede deducir la concurrencia de la afectación general, y también que ella no depende sólo de que haya que interpretar una norma de alcance puesto que en tal caso siempre cabría el recurso, y también creemos que este requisito afecta a la interpretación y aplicación de la norma al margen de las circunstancias particulares del caso. Nuestra discrepancia se concreta en que, conocida la aplicación de la misma norma a diversas situaciones semejantes, sea preciso que las partes hayan de probar que todos o la mayor parte de los afectados tengan pleitos vivos pendientes, pues consideramos que la afectación general puede darse también cuando existen pleitos pendientes en potencia, presupuesta la realidad de una conflictividad sobre el mismo asunto. Partimos de la realidad de que tanto en el mundo del Derecho del Trabajo como en el de la Seguridad Social existen muchos supuestos de interpretación normativa "con vocación de generalidad" indiscutible, y ello se da cuando el aplicador de las previsiones normativas, que siempre existe como intemediario entre el legislador y el directamente afectado, introduce un criterio de interpretación que se ha demostrado discutible y ha sido discutido o se está discutiendo ya en diversos procedimientos; es lo que ocurre cuando un empresario interpreta y aplica una claúsula del Convenio Colectivo a varios trabajadores en la misma situación (pues demostrado que varios trabajadores han recurrido dicha interpretación, es necesario pensar que el mismo criterio le va a ser aplicado al resto y que también lo discutirán), cuando un órgano de la Seguridad Social interpreta lo que la norma dice respecto de los requisitos de la afiliación, la cotización, el período de carencia, etc... (pues, si aparece acreditado que lo aplica a una variedad de situaciones semejantes y se ha discutido judicialmente dicho criterio es de necesidad pensar que lo va a aplicar siempre en los mismos casos, y que dicho criterio se va a cuestionar). o lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa con el Fondo de Garantía Salarial, que al interpretar respecto de los aproximadamente dieciseís asuntos que ahora penden ante esta Sala, cuáles han de ser los topes de responsabilidad que le alcanzan en base al art. 33.1 del ET necesariamente nos conduce a deducir que los va a aplicar siempre . En tales supuestos está muy claro que una vez el empresario, la entidad gestora, o el órgano autónomo de que se trate, ha seguido un criterio interpretativo en varios supuestos, los va seguir aplicando a todos los de la misma naturaleza que se puedan plantear en el futuro, por lo que, una vez acreditada la multiplicidad de resoluciones aplicativas en un determinado sentido, creemos que se puede concluir que el asunto en cuestión tiene una trascendencia múltiple susceptible de merecer el recurso que el legislador ha previsto para estas ocasiones. En base a tal consideración es por lo que creemos que exigir a las partes que demuestren en cada caso que esa afectación concurre, constituye una interpretación meramente literal y desorbitante del requisito de recurribilidad que contemplamos, posiblemente contrario a las garantías de tutela del art. 24 de la Constitución, porque lo que estamos haciendo con ello es exigir a las partes la prueba de algo, que no siempre es posible demostrar en la instancia, bien porque se ignora (caso de los primeros pleitos habidos sobre el particular, que se quedarían por ello siempre sin recurso), bien porque se carece de medios de prueba al respecto.

   En este sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional cuando en sus STCº 108/1992, de 14 de septiembre, después de reconocer, como es lógico, que "la interpretación de si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores es una función que corresponde a la libre apreciación de los órganos ordinarios. así como si la determinación de si el asunto debatido reviste o no las características de notoriedad ", señaló cómo la interpretación "de los presupuestos procesales que condicionan el acceso al recurso de suplicación no puede ser entendida de manera rigorista o desproporcionada que conduzca en la práctica al desconocimiento e insuficiencia total de la vía de impugnación establecida por el legislador" .

   Por lo tanto, si interpretamos el art. 189. 1. b) de la LPL más allá de la simple literalidad de las palabras utilizadas, - que, no olvidemos, fueron introducidas en el TALPL de 1990 como consecuencia de la interpretación ampliatoria contenida en las resoluciones citadas del Tribunal Constitucional-, no podremos sino concluir en estimar que lo que ha querido el legislador es evitar que asuntos de cuantía inferior a 300.000 ptas lleguen a la suplicación, por simples razones de economía procesal totalmente justificadas cuando el asunto afecta a un solo trabajador o beneficiario, o incluso a unos cuantos. Pero cuando se sabe que la cuestión misma que es objeto de una reclamación afecta no a uno sino a varios trabajadores o beneficiarios en acto y a muchos otros en potencia no es posible apelar fácilmente al principio de economía para deducir que la falta de recurso está justificado. Sencillamente consideramos que exigir en cada caso la alegación y prueba de la afectación general constituye un obstáculo desproporcionado a la finalidad del precepto.

4. - En los supuestos que estamos contemplando se da la circunstancia de que la no concurrencia de la afectación general se ha producido después de que esta Sala haya aceptado que sí que concurría esta afectación en un caso en el que, además se pronunció sobre el fondo de la cuestión relativa a la interpretación de uno de los aspectos del art. 33.1 del Estatuto de los Trabajadores. En efecto, la sentencia de esta Sala, de fecha 28-V-1998 (Rec. 3462/1997) aceptó, como ya se indicó más arriba, que la cuestión objeto de debate afectaba a un gran número de trabajadores y resolvió sobre el fondo, con lo cual aceptó que dicha cuestión tenía el contenido de generalidad suficiente como para pronunciarse sobre el mismo. Si ahora decimos que no lo tiene y dejamos firme la sentencia de instancia no solo estamos contradiciéndonos sobre la misma apreciación sino que dejamos como válida en derecho una solución jurídica que hemos declarado ya contraria al mismo. Y todo dependiendo de que las partes no alegaron o probaron tal hecho, o de que el Juez de la instancia apreció en un caso que había afectación general y no lo apreció en el segundo.

5. - Esta Sala, sin decirlo expresamente, ha utilizado el criterio que aquí sostenemos para resolver asuntos en los que la afectación general se deducía exclusivamente de la naturaleza del asunto, sin que se hubiera constatado en los hechos probados la afectación general. Y sólo sobre esta apreciación ha resuelto asuntos trascendentes, que con el criterio restrictivo que se defiende hubieran quedado sin resolver, cuales, entre otros, los siguientes: en la STS 27-II-1992 (Rec. 2317/91) se aceptó la afectación general respecto de un problema de compensación de gastos de transporte para personal auxiliar de la Agencia Tributaria a pesar de que sólo se había planteado en algunas Zonas de Recaudación la concreta aplicación de un Acuerdo Sindical de ámbito estatal; en la STS 27-V-1994 (Rec. 2857/93) se aceptó la afectación general en la reclamación de un plus de peligrosidad en una empresa con miles de trabajadores en plantilla. a pesar de que afectaba sólo a 138 trabajadores, y en base a la trascendencia que pudiera tener para el resto de la plantilla; en la STS 18-III- 1997 (Rec. 3090/96) y en varias otras semejantes, se admitió la afectación general a pesar de que la cuestión afectaba tan solo a los trabajadores de un servicio de ayuda a domicilio de un Ayuntamiento y se trataba de interpretar con carácter general el art. 42 del ET.

6. - La tesis de la sentencia conduce a la necesidad de que las partes aleguen y prueben en todo caso, o por lo menos aleguen o acepten de común acuerdo la concurrencia de la afectación general. Ello produce las siguientes consecuencias: a) El recurso de suplicación dependerá de que el Juez haya aceptado como suficientes las pruebas aportadas, o de que prospere en su caso la revisión de los hechos probados. En tal sentido, aunque la sentencia admite la posibilidad de que la Sala pueda revisar de oficio los hechos probados, no deja de ser una incongruencia con la tesis básica: b) El recurso de casación para la unificación de doctrina sólo cabría si las dos sentencias comparadas habían admitido la afectación general en sus hechos probados, pues si ello no se daba no podría apreciarse la contradicción; mezclando así las condiciones de acceso al recurso de suplicación y derivadamente de casación unificadora, con el análisis de los requisitos o presupuestos que posiblitan entrar a conocer de la cuetión de fondo planteada en el recurso de casación, c) La notoriedad de la afectación difícilmente podría aceptarse aplicable puesto que si se considera la misma como un hecho de conocimiento general por parte del Juez de la instancia sobre un previo alegato de parte (al darle el tratamiento procesal para los hechos notorios), en pocas ocasiones concurrirá tal circunstancia, sobre todo en los primeros momentos de la conflictividad o sea, cuando todavía no es masiva; y d) La conformidad de las partes en el hecho daría siempre lugar al recurso, por tratarse de un hecho conforme.

   Nuestra tesis lleva a las siguientes conclusiones: a) La afectación general no depende de que se haya alegado y probado, sino de que el Tribunal competente en cada caso, considere que hay varios procedimientos en acto sobre un mismo tema jurídico, una disparidad interpretativa y una norma a interpretar con visos de generalidad (actos masa). Las partes no tienen la carga de probar esa afectación, sino que podrán hacerlo si lo creen de interés; b) La notoriedad no hace aquí referencia a un hecho de la vida real sino a un concepto jurídico, por lo que no hará falta alegarla ni probarla puesto que será el órgano judicial el que tendrá que apreciarla cuando considere que concurre, presupuesta la trascendencia del caso; c) La aceptación por las partes del contenido de generalidad será un hecho indiciario de la misma, que el Juez o el Tribunal podrán apreciar o no.

   La tesis de la mayoría conduce a que sólo cuando las partes han alegado y probado, o aceptado, que el hecho tiene esa afectación general puedan resolverse por los Tribunales de grado superior las cuestiones litigiosas planteadas, Nuestra tesis conduce a que estos Tribunales puedan conocer de todas estas cuestiones cualquiera que sea el grado en el que se aprecie la afectación, y por lo tanto, a resolverlas con criterios jurídicos de fondo. A simple vista primera tesis puede parecer que ofrece más garantías a las partes o más seguridad jurídica, o que es productora de menos pleitos, dada la restricción que introduce en la apreciación de aquel concepto básico. Pero, con independencia de los posibles vicios de constitucionalidad contrarios al art, 24 que hemos apuntado más arriba en relación con el derecho al recurso, creemos por el contrario, que es menos garantista - pues deja en manos de las partes y del Juez "a quo" que haya o no recurso-, ofrece menos seguridad jurídica - pues cada Juez dirá lo que considere conveniente respecto del fondo litigioso y nadie podrá modificarlo, con lo que nunca se conocerá cual es la solución correcta -, crea desigualdad en la aplicación de la norma, y crea, como consecuencia de todo ello, mayor litigiosidad puesto que al no conocer las partes cuál es la interpretación adecuada intentarán siempre conseguir la que ellas consideran más correcta a la espera de que el Juez que les corrresponda tenga su mismo criterio.

La sentencia de la que este voto particular discrepa, entiende que para que el Tribunal pueda apreciar la existencia de afectación general es totalmente necesario que alguna de las partes la haya alegado, aún en los casos en que tal afectación múltiple sea notoria o en los que poseen un claro contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Nuestro parecer, con respecto a esta concreta cuestión, se aparta de tales criterios; al análisis de esta materia dedicamos este fundamento jurídico.

1. - De lo que dispone el núm. 1 del art. 189 de la LPL se deduce que, en principio, no es posible entablar recurso de suplicación contra las sentencias "dictadas en reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 300.000 pesetas". Pero esta norma establece inmediatamente a continuación una serie de excepciones a esta regla general, excepciones en las que, a pesar de que la cuantía litigiosa no supere la cantidad que se acaba de indicar, sí es posible formular recurso de suplicación contra la sentencia de instancia. De esas excepciones la que ahora interesa es la que se recoge en el apartado b) de este num. 1 del art. 189, que declara que "procederá en todo caso la suplicación": ... "b).- En los seguidos por reclamaciones, acumuladas o no, en los que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes."

   Pues bien, uno de los problemas básicos que se suscitan en el presente recurso consiste en determinar cuales son los requisitos y exigencias que es necesario cumplir para que este precepto pueda entrar en acción; en concreto, si la referida circunstancia de la afectación múltiple o general es necesario que sea alegada y probada por alguna de las partes, o si, al menos en algunos casos, el Juez o Tribunal puede apreciar su existencia, y por ello admitir la formulación del recurso, aún cuando ninguna de las partes la haya alegado ni probado.

   Para dar solución a este problema es preciso tener en cuenta que, como se deduce de las expresiones literales de la concreta disposición comentada, en ella se admite la interposición de recurso de suplicación cuando se trate de asuntos en que "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social". Este es el caso genérico que esta norma previene y regula, pero a su vez la misma se cuida de diferenciar, dentro del mismo, las siguientes modalidades: a).- que esta afectación general sea notoria; b).- que tal afectación "haya sido alegada y probada en juicio" por alguna de las partes intervinientes en el mismo; y c).- que el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". De esta triple diferenciación, tal como queda expresada en el precepto de que tratamos, se pone en evidencia con toda claridad que, conforme a los mandatos del mismo, únicamente es necesaria la previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple, en el segundo de los supuestos referidos, no siendo en absoluto precisas ni cuando se trate de hechos notorios ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Para estas dos últimas situaciones, el legislador no exige la alegación ni la probanza de la comentada afectación; la impone únicamente en el segundo de los supuestos enumerados, lo que hace lucir con toda nitidez que en los otros dos no es necesario el cumplimiento de tal exigencia. Es más, interpretar esta disposición, como lo hace el sector mayoritario de la Sala, en el sentido de que cualquiera que sea la manifestación o supuesto de la generalidad de la afectación, únicamente podrá ser tomada en consideración si alguna de las partes la aduce, supone desconocer las expresiones y declaraciones de dicha norma, imponiendo el cumplimiento de tal requisito en supuestos en que la misma no lo exige. Lo cual es especialmente grave en situaciones, como la que tratamos, en la que lo que está en juego es la posibilidad de interponer recursos contra las resoluciones de instancia; en esta clase de materia, una interpretación que contraría la dicción literal de la norma, y restringe de forma desmedida el acceso a los recursos, cuando tales expresiones lo permiten, supone vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24-1 de la Constitución y el principio "pro actione".

2. - Como se acaba de indicar en el fundamento jurídico anterior, en nuestra opinión, la notoriedad es uno de los supuestos en que el Tribunal puede estimar la existencia de afectación múltiple, aunque no haya sido alegada por las partes. En relación a ella conviene exponer las siguientes indicaciones.

   2.1.- La idea de notoriedad encierra no poca imprecisión y relatividad. La notoriedad de un hecho no es una cualidad que convenga al mismo en todo tiempo y en todo lugar; lo que es notorio en un determinado sitio, zona o comarca o en una época concreta, puede no serlo en espacios territoriales o temporales diferentes. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986, de 19 de Mayo, manifestó que "la notoriedad es un concepto relativo e indeterminado, vario y plural".

   Por ello, para llevar a cabo el análisis, reconocimiento y aplicación de la misma debe siempre tenerse en cuenta esa relatividad; y por eso, consideramos totalmente acertado el parágrafo 291 de la Ordenanza Procesal Civil alemana (ZPO), en el que se dispone que "no necesitan de ninguna prueba los hechos que son notorios para el Tribunal". Así pues, conforme a este criterio, es el Tribunal que resuelve el caso, quien decide lo que "para él" es notorio. Y no vislumbramos ningún obstáculo ni inconveniente que impida seguir y aplicar esa regla interpretativa, totalmente racional, en nuestro ordenamiento. Lo cual supone, refiriendo la cuestión a la notoriedad de que habla el art. 189-1-b) de la Ley de Procedimiento Laboral y teniendo en cuenta la planta de los Tribunales del Orden Jurisdiccional Social español, que primero será el Juzgado de lo Social correspondiente el que en la instancia decida la concurrencia de la notoriedad, luego, en el recurso de suplicación, o en el de queja, adoptará tal decisión el Tribunal Superior de Justicia, y por último el Tribunal Supremo, en la casación para la unificación de doctrina; siendo todos y cada uno de ellos soberanos al efectuar tal clase de estimación, sin que les vincule lo resuelto por el Tribunal anterior, al ser materia de orden público procesal.

   2.2.- Partiendo de esa relatividad que es característica propia del concepto que manejamos, y teniendo en cuenta ante todo el ámbito de aplicación sobre el que incide el comentado art. 189-1-b), es obligado concluir que la notoriedad a que este precepto se refiere, no es aquélla de perfiles nítidos y definidos que es predicable únicamente de los hechos que son conocidos con un mínimo de certeza por la gran mayoría de las personas. Mantener esta idea rigurosa y extremada de la notoriedad, en la aplicación del art. 189-1-b), equivale a convertirla en una exigencia inútil y ociosa, pues es prácticamente imposible que el hecho de que un determinado proceso judicial alcance a un gran número de trabajadores, sea conocido por todos o casi todos los ciudadanos; exigir una notoriedad tan acusada e intensa supone vaciar de contenido a este concepto y a hacerlo inoperante. La idea de notoriedad que ha de tomarse en cuenta, a los efectos de dicha afectación múltiple, tiene que ser más flexible y matizada, bastando que por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, "para el Tribunal" (como se acaba de decir) tal cuestión sea calificable como notoria. Es decir, es el Tribunal quien, sopesando y valorando esos elementos y datos, llega a la conclusión de la concurrencia de la notoriedad.

   2.3.- Pero, lo que en cualquier caso es indiscutible es que en estos casos de notoriedad no es necesaria la alegación de parte para que el Juez o Tribunal pueda apreciar su existencia y admitir que contra la resolución de instancia cabe formular recurso de suplicación. Esto es evidente, pues así lo ponen de manifiesto con toda claridad las expresiones literales del art. 189-1-b) y así lo ha proclamado con reiteración el Tribunal Constitucional (sentencias 79/1985 de 3 de Julio, 59/1986 de 19 de Mayo, 18/1992 de 14 de Septiembre, 162/1992 de 26 de Octubre y 164/1992 de 26 de Octubre); todas estas sentencias mantienen sin titubeos que cuando la afectación múltiple o general es notoria, el Tribunal puede conceder o admitir el recurso, aunque no haya existido alegación de parte.

3. - Como se expuso anteriormente, según prescribe el art. 189-1-b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la no necesidad de la alegación de parte y de la prueba de la afectación general no sólo se produce en los supuestos de notoriedad, sino también en aquellos asuntos que posean "claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Se trata, de una categoría distinta de la notoriedad, en la que es menos patente la evidencia de la afectación múltiple, pero que tampoco requiere, para ser aplicada, que haya sido alegada y probada. Con respecto a esta categoría se consignan las siguientes consideraciones:

   3.1.- La sentencia del Tribunal Constitucional 79/1985 no utilizó en ningún momento el término notoriedad, pues habló únicamente de estos supuestos que poseen "claramente un contenido de generalidad por ninguna parte puesto en duda". En cambio, la sentencia 59/1986 no sólo alude con frecuencia a la notoriedad, sino que la idea de notoriedad es el eje central de su discurso; y además esta sentencia estima que la de 3 de Julio de 1985, que se acaba de citar, "otorgó el amparo basándose en la notoriedad del hecho". Sin embargo, la sentencia 108/1992 diferencia las dos categorías a que se viene aludiendo, pues de un lado se refiere a la notoriedad, y de otro, como concepto distinto, a los supuestos de claro contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Así lo ponen de manifiesto las siguientes afirmaciones de esta sentencia: a).- "Este Tribunal ha admitido la inexigibilidad de dicho presupuesto (la alegación y prueba) cuando el proceso o procesos simultáneos ante un mismo órgano, desde su inicio, posean claramente un contenido de generalidad por ninguna parte puesto en duda, ... y en los supuestos de notoriedad, esto es en los casos en que la afección numerosa es un hecho de público conocimiento y a la vez de conocimiento judicial obtenido por conducto no particular"; b).- "La interpretación de si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores es una función que corresponde a la libre apreciación de los órganos ordinarios, así como la determinación de si el asunto debatido reviste o no las características de notoriedad". Parece claro, por tanto, que para esta sentencia 108/1992 se trata de dos categorías o situaciones distintas, pues separa la notoriedad de los supuestos de claro contenido de generalidad no puesto en duda por las partes. Sin embargo la sentencia 164/1992 parece mantener que el contenido de generalidad no puesto en duda por las partes no es otra cosa que una modalidad o tipo de la notoriedad.

   3.2.- Ahora bien, la redacción y expresiones del art. 189-1-b) de la Ley de Procedimiento Laboral dejan claro que una cosa es la notoriedad y otra distinta el contenido de generalidad no impugnado por las partes. No se niega que existe una cierta proximidad entre estas dos situaciones, y que incluso es posible que coincidan ambas en determinados supuestos, pero es indiscutible que, en primer lugar, son conceptualmente diferentes y que, además, el precepto citado las separa y distingue. No cabe duda, por consiguiente, que conforme a la legislación procesal laboral se trata de dos categorías diferenciadas.

   3.3.- Sentada la conclusión que se acaba de exponer, conviene indicar que la sentencia mayoritaria de la que disiente este voto particular parece reducir en exceso el campo de acción de esta figura a que ahora estamos aludiendo, toda vez que la limita a los supuestos de hechos conformes y por ello exige que hayan "sido reconocidos por las partes y en consecuencia han de haberse manifestado en el proceso para que pueda apreciarse ese reconocimiento". Sin embargo, el art. 189-1-b) no impone, en absoluto, una exigencia tan rigurosa, pues tan solo establece que el contenido de generalidad sea claro y que no haya sido "puesto en duda por ninguna de las partes". Esta última situación no requiere, que las partes hayan expresado su conformidad con la afectación general, pues para el supuesto que esta norma prevé basta con que esas partes no hayan hecho alusión alguna a esa cuestión; es suficiente, por ende, a este fin una postura pasiva de las mismas en la que nada se diga sobre este tema. Y esa postura de mera pasividad es claramente insuficiente para poder apreciar la existencia de conformidad sobre los hechos, ya que esta conformidad normalmente precisa de expresiones o actos reveladores de la aceptación del hecho o hechos aducidos de contrario. Esta interpretación restrictiva de la sentencia mayoritaria del extremo del art. 189-1-b) a que ahora aludimos, es, en nuestra opinión, una muestra más del carácter extremadamente riguroso de la interpretación que esa sentencia efectúa, con carácter general, de ese precepto.

   3.4.- De todos modos, y también en discrepancia con el criterio de la sentencia mayoritaria, sostenemos que el texto del art. 189-1-b) hace lucir con evidencia que en estos supuestos no es necesario que las partes aleguen ni prueben la concurrencia de la afectación general. Como se explicó en el primer fundamento jurídico de este voto particular, este art. 189-1-b) no exige la previa alegación y prueba cuando se trata de casos de notoriedad o de los que poseen claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

   Es más, este último supuesto se cumple cuando, siendo claro su contenido general, ninguna de las partes lo ha puesto en duda; por tanto puede ser apreciada su concurrencia, sin obstáculo alguno, cuando dichas partes no han efectuado alegación ni manifestación alguna a tal respecto. Lo que exige, en relación a las partes, la norma comentada es una actitud meramente pasiva, un no hacer (no poner en duda); por ello exigirle que formule una alegación en favor de la afección múltiple, excede claramente el mandato que la misma contiene.

   3.5.- Esta figura, que se refiere a los supuestos de claro contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, fue introducida en nuestro ordenamiento, en relación con los requisitos de recurribilidad en los casos de afectación múltiple del art. 189-1-b) de la Ley de Procedimiento Laboral, por la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 79/1985); y esta doctrina constitucional, expresada en esa sentencia y las que le siguieron, proclama y repite que esos especiales supuestos están exceptuados de alegación y prueba de parte. La sentencia 79/1985, que se acaba de mencionar, afirma que esa exigencia de alegación y prueba "no encuentra razón alguna que la justifique, cuando el proceso o los procesos simultáneos ante un mismo órgano, desde su inicio, posean claramente un contenido de generalidad por ninguna parte puesto en duda"; reproduciendo esta declaración la sentencia 108/1992; y la sentencia 164/1992 precisa que "no ha de exigirse necesariamente la alegación y prueba en el acto de juicio de la afectación masiva, cuando el objeto del proceso laboral, desde su inicio, posee claramente un contenido de generalidad en atención a la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones básicas o por circunstancias objetivas equivalentes, pues en tal caso la exigencia de prueba, e incluso de alegación, dado el público conocimiento del hecho, quedaban exceptuadas".

4. - La referida sentencia, de la que el presente voto particular disiente, mantiene, como se viene diciendo, que es requisito ineludible para la apreciación de la afectación múltiple, el que haya sido alegada por alguna de las partes, basándose para ello, en buena medida, en lo que dispone el art. 85-4 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero, en opinión de los redactores de este voto particular, este artículo no establece en absoluto tal exigencia, habida cuenta que:

   a).- Este art. 85-4 no regula ni estatuye los requisitos de recurribilidad que se han de cumplir para la formulación del recurso de suplicación en asuntos cuya cuantía no supere trescientas mil pesetas; la regulación que en el se contiene se refiere a trámites propios del acto del juicio verbal. Esos requisitos de recurribilidad vienen establecidos en el art. 189-1-b), que es la norma que hay que tomar en consideración a este objeto; no el citado art. 85-4.

   b).- El art. 85-4 se limita a precisar que en el acto de juicio las partes "podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en el artículo 189-1-b) de esta Ley, ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones". Pero en primer lugar utiliza la expresión "podrán", que no puede servir de fundamento a un mandato imperativo que en todo caso se tuviera que cumplir para poder apreciar la concurrencia de afectación múltiple; y además del texto de esta norma no se deduce, en forma alguna, que la no formulación de esa alegación lleve aparejada inexorablemente la consecuencia de no poder estimar la concurrencia de esa afectación, aunque ésta fuera notoria o no hubiese sido puesto en duda por nadie.

   c).- Más aún, si se admitiese como hipótesis que este art. 85-4 obliga a las partes a alegar la existencia de esa afección general para que pueda ser aplicada por el Tribunal, cualquiera que sea la forma en que la misma se presente, resultaría que este artículo entraría en contradicción con el mandato del art. 189-1-b), en el que claramente aparece que esa alegación no es necesaria en los casos de notoriedad ni en los que el contenido de generalidad es claro y no ha sido puesto en duda por las partes. Y esta antinomia tendría que salvarse, manteniendo lo que dispone este art. 189-1-b), pues es precisamente la norma que regula los requisitos de recurribilidad del recurso de suplicación en estos supuestos; lo que hace lucir con nitidez que, en este aspecto, tiene que prevalecer sin titubeos sobre una disposición cuyo objeto es tan sólo estructura los trámites del juicio verbal. Además lo que prescribe el citado art. 189-1-b), en los extremos que se vienen analizando, reproduce fielmente los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; habiendo sido esta jurisprudencia constitucional, como se ha explicado poco más arriba, la que introdujo, en esta área de la afectación múltiple, las matizaciones relativas a la notoriedad y a los supuestos de clara generalidad no puesta en duda por las partes. Siendo de destacar que las sentencias del Tribunal Constitucional 79/1985, 59/1986 y 108/1992 configuran esas situaciones de notoriedad y generalidad no impugnada como excepciones a la alegación y prueba de la afectación general de que hablaba el art. 76-3 de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de Junio de 1980 (precepto igual al actual art. 85-4, salvo la última parte de este último que no figuraba en aquel).

   Por consiguiente, según nuestro parecer, el art. 85-4 de la Ley procesal laboral no impone la exigencia de alegar y probar la afectación general cuando se trata de casos notorios o que presentan un claro contenido de generalidad no puesto en duda por las partes.

5. - A las razones expuestas en los números anteriores, se añaden las que seguidamente se indican:

   5.1.- La no necesidad de alegación de parte en los casos de notoriedad o de claro contenido de generalidad no impugnado, viene avalada por razones históricas, pues, como se ha repetido en varias ocasiones en los párrafos anteriores, fue el Tribunal Constitucional quien tomó en consideración, por vez primera en nuestro Derecho, a esas situaciones a los efectos de la afectación masiva del antiguo art. 153-1º de la Ley Procesal Laboral de 1980, equivalente al actual art. 189-1-b); y precisamente lo hizo configurándolas como excepciones a la necesidad de alegar la afectación general (sentencia 79/1985).

   5.2.- La materia de que tratamos es de orden público, así lo reconoce con reiteración la doctrina y la jurisprudencia. Y en tal ámbito los Tribunales pueden y deben actuar de oficio, lo cual no se compagina con una exigencia rigurosa del requisito de la alegación de parte. Es cierto que el art. 189-1-b) impone esta exigencia, pero la reduce y limita a aquellos supuestos en los que el Tribunal no puede conocer la concurrencia de la afectación, esto es en los casos de la llamada afectación general simple. Este artículo no exige, la alegación cuando esa afectación es notoria o de claro contenido de generalidad no puesto en duda por las partes; lo cual es totalmente lógico y conforme a razón, dado que llegando el Tribunal por esos cauces al conocimiento de la afección masiva del asunto, y siendo materia de orden público, como decimos, debe reconocer la posibilidad de entablar el recurso aunque las partes no hayan formulado alegación alguna a tal fin.

   5.3.- A igual solución conduce una interpretación teleológica o finalista del precepto citado. Las sentencias del Tribunal Constitucional 79/1985, 10871992 y 162/1992 han explicado cuales son los fines que persigue dicha norma al permitir la interposición de recurso de suplicación en los litigios de cuantía inferior a 300.000 pesetas en los que concurre afectación general; y lo que tales sentencias afirman pone de manifiesto que se trata de fines de claro interés general, que sobrepasan por completo el interés particular de las partes. Estas sentencias hablan de que en estos supuestos se trasciende la dimensión puramente individual, y por ello requieren "una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; que de esta forma se propicia la solución extrajudicial de otros conflictos; y que con ella se salvan "lagunas materiales e incertidumbres en el ordenamiento jurídico, que derivadas de la falta de dicho acceso a los Tribunales con funciones casacionales, hagan peligrar la seguridad jurídica y la propia igualdad en la aplicación de la ley". Así pues, es obvio que la posibilidad de formular recurso de suplicación en estos casos, responde a la satisfacción de intereses generales, no a los intereses particulares de las partes. De ahí que no sea aceptable extender la exigencia de la alegación de parte a los casos de notoriedad y a los de claro contenido de generalidad no impugnado, excluídos de tal exigencia por el propio art. 189-1-b).

La sentencia mayoritaria declara la falta de contradicción entre las sentencias confrontadas en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, basándose para ello en razones que no compartimos, como se deduce de lo expresado en los precedentes fundamentos de este voto particular; y en virtud de esa falta de contradicción dicha sentencia desestimó el aludido recurso. No es acertada, en nuestra opinión, esta decisión desestimatoria, pues los argumentos reflejados a lo largo de este voto particular, ponen en evidencia que dicho recurso debió de ser estimado.

Madrid, a 15 de abril de 1.999

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete y el voto particular formulado por el Presidente de la Sala Excmo. Sr. Don Luis Gil Suárez al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados, Don Mariano Sampedro Corral, Don Fernando Salinas Molina, Don Gonzalo Moliner Tamborero, Don José María Marín Correa y Don Bartolomé Ríos Salmerón hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.