Fuentes del derecho
| Autor | Josep Aguiló Regla |
| Cargo del Autor | Universidad de Alicante |
| Páginas | 149-174 |
TEMA VII
FUENTES DEL DERECHO
Josep AGUILÓ REGLA
Universidad de Alicante
1. CUESTIONES CONCEPTUALES
1.1. La metáfora de las fuentes del derecho y sus ambigüedades.
Un mapa conceptual
Las metáforas como la de las fuentes del derecho se construyen sobre
la base de una analogía en el sentido de una semejanza de relaciones, cuya
estructura es: «A es a B lo que C es a D». Así, por ejemplo, a partir de la ana-
logía «la sal es a la comida lo que lo divertido (satisfactorio) es a la vida» (y
tomando el primer término de la primera relación y el segundo de la segunda)
se obtiene la metáfora de «la sal de la vida». Si ello es así, la pregunta por las
fuentes del derecho puede formularse como una «regla de tres»: «Las fuentes
son a las aguas que fluyen, lo que X es al derecho». Qué sean las fuentes del
derecho consistirá en averiguar qué habría que poner en el lugar de la X.
La metáfora de las fuentes se usa para referirse al origen del derecho. Pero
el «origen del derecho» ha dado lugar, como mínimo, a tres tipos de discursos
o enfoques diferentes. El primero es un discurso de tipo explicativo que trata de
presentar los fenómenos jurídicos como una especie dentro de los fenómenos
sociales y que ha entendido la pregunta por el origen del derecho en el sentido
de las «causas sociales» que explican la génesis de los fenómenos jurídicos.
El segundo es un discurso de tipo justificativo donde por origen se entiende no
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las causas que explican, sino los «fundamentos de la obligatoriedad» del dere-
cho; ¿por qué obliga el derecho? ¿De dónde proviene su obligatoriedad? Aquí
el derecho se presenta no tanto como una especie dentro de los fenómenos so-
ciales, cuanto dentro de otros fenómenos prácticos, especialmente la moral. Y el
tercer tipo de discurso, que podríamos llamar sistemático, ha tendido a afirmar
el carácter autónomo de los fenómenos jurídicos; y así, frente a los otros dos
discursos, ha venido a sostener el origen jurídico de los fenómenos jurídicos.
Según este enfoque, el derecho es un tipo de orden normativo que se autorregula:
contiene normas jurídicas que regulan la producción de otras normas jurídicas.
Estos tres enfoques o discursos (el explicativo o social, el justificativo o
valorativo y el autónomo o sistemático) no son exclusivos del tema de las
fuentes, recorren todo el pensamiento jurídico. Ello es así, porque en realidad
no se trata solo de una disputa conceptual relativa a cómo hay que entender la
palabra «origen» referida al derecho; no es simplemente una cuestión de con-
currencia de tres enfoques diferentes sobre un mismo objeto. Una diferencia
central entre el «agua» (término oculto en la metáfora de las fuentes) y el «de-
recho» es que la primera no genera controversia teórica mientras que el segun-
do, sí. El agua es agua tanto para la geología como para la gastronomía, tanto
para la meteorología como para la agricultura. Los diversos discursos sobre el
agua puedan yuxtaponerse unos a otros sin más problemas. El derecho no es
así. En primer lugar, porque se trata de un objeto social (cultural); y por tan-
to, el discurso sobre el derecho «construye» en gran medida el propio objeto
derecho. Pero, además, en segundo lugar, se trata de un objeto altamente con-
trovertido; la cuestión de su «naturaleza» (de qué tipo de «sustancia» se trata)
se ha discutido «desde siempre». Estas dos propiedades explican por qué los
diferentes discursos sobre el derecho no son del todo compatibles entre sí y, en
consecuencia, no se pueden yuxtaponer unos a otros sin más.
La ambigüedad de la metáfora afecta no solo a cómo hay que entender la
palabra «fuente» («origen»), sino también a la palabra «derecho». En ocasio-
nes se usa para referirse al «todo» (al derecho en su conjunto, al orden jurídi-
co) y, en ocasiones, para referirse a sus «partes», a las normas jurídicas. Esta
ambigüedad ha dado lugar a dos preguntas diferentes: una referida al origen
(la naturaleza) del derecho, y otra, al origen de las normas jurídicas.
El cuadro de la página siguiente resume todo lo anterior.
Usemos el cuadro para explicar las semejanzas y las diferencias en la con-
cepción de las fuentes de KELSEN, HART y ALEXY, tres autores bien represen-
tativos del pensamiento jurídico contemporáneo. Los tres autores coinciden
en que la casilla 3B constituye el núcleo esencial de la doctrina de las fuentes;
pero cada uno de ellos propone, para entender adecuadamente ese núcleo,
diferentes combinaciones con las otras casillas. KELSEN combina 3B con 3A,
pues la tesis de la pureza metodológica trata de afirmar la autonomía del de-
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