STS, 10 de Octubre de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 1311/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2004

, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada doña Inmaculada Gómez Soto, en nombre y representación de D. Imanol, contra la resolución dictada por la Dirección General de Salud de la CAM de fecha 3 de febrero de 1997, confirmada en vía de recurso ordinario por resolución de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 10 de junio de 1997, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico. Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Imanol, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de abril de 2004, formalizan recurso de casación e interesan la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid formalizó, con fecha 17 de noviembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 17 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo el 4 de octubre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de don Imanol interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2004 por la Sección Novena del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de casación 1311/1997 deducido por aquel contra la Resolución dictada el 3 de febrero de 1997 por la Dirección General de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid confirmada el 10 de junio de 1997 por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid. Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento referido a la denegación de apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Brunete y Villanueva de la Cañada, al amparo del art. 3.1.b) del RD 909/1978 para el núcleo de población comprendido por las urbanizaciones "Valle de Los Rosales, Monterrosas, La Raya del Palancar y Guardamonte" al entender que el referido núcleo había sido ya considerado al otorgar la apertura de oficina de farmacia a la Sra. Flor .

En el SEGUNDO reseña que la actora entiende se dan los requisitos exigidos por la norma antes referenciada al tiempo que rubrica que las razones de la administración para la denegación.

Ya en el TERCERO hace referencia a los requisitos exigidos por el art. 3.1.b ) del RD 909/1978 así como a su jurisprudencia de desarrollo plasmada en la STS de 9 de diciembre de 2002.

Es en el CUARTO donde sienta que el núcleo de población propuesto coincide en parte con el autorizado el 7 de septiembre de 1993 a la Sra. Flor, asimismo al amparo del art. 3.1.b) del RD 909/1978, por lo que el núcleo de población sugerido se encuentra atendido por farmacia abierta con anterioridad en atención a su diferenciación del propio casco urbano de Villanueva de la Cañada y alcanzar una cifra superior a los dos mil habitantes. Entiende que el servicio se halla debidamente atendido por lo que el recurso debe ser desestimado al no justificarse variación en las circunstancias geográficas ni apreciarse especial dificultad, peligrosidad o penosidad para el acceso a la farmacia ya instalada. Acepta que los accesos al conjunto de urbanizaciones se pueden realizar por medio de vía de comunicación con Villanueva de la Cañada o por medio de vial que accede a la Carretera de Boadilla del Monte a Brunete así como que todo el conjunto urbanístico se encuentra muy alejado de los casos urbanos a los que pertenecen.

Finalmente en el QUINTO declara que al no acreditarse la modificación de circunstancias geográficas tampoco es relevante la concurrencia del número de habitantes. No obstante procede a su cálculo concluyendo no se alcanza la cifra de dos mil habitantes sumando los 200 habitantes censados a los 317 de promedio anual que resultan del cómputo de 159 viviendas para el cómputo de la población estacional.

Un primer motivo al amparo del art. 88.d) LJCA por infracción del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril así como la jurisprudencia de desarrollo, STS 21 de mayo de 2003, 8 y 15 de marzo de 2002 y 28 de septiembre de 1996 . Aduce que la inexistencia de un núcleo farmacéutico real al encontrarse a solo tres kilómetros de las farmacias más cercanas contradice las SSTS de 21 de mayo de 2003 y de 28 de septiembre de 1996.

Objeta la administración que la sentencia en su fundamento de derecho cuarto valora que no existe núcleo aislado no apreciando especial dificultad o peligrosidad en el acceso a la farmacia ya existente lo que no puede ser controvertido en sede casacional al constituir la valoración de la prueba una competencia del tribunal de instancia.

Hemos de reiterar que el recurso de casación no permite, tal cual aduce la parte recurrida, la revisión de la valoración de la prueba salvo que el resultado fuere ilógico o arbitrario. Si constituye su objeto la depuración de la interpretación de la norma jurídica o de la jurisprudencia aplicada por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia respecto a normas estatales.

Partimos, pues, de que la Sala de instancia reputa improcedente el núcleo de población pretendido respecto a las urbanizaciones antes mencionadas al reputar inexistente núcleo de población diferenciado y separado que dificulte el acceso a las farmacias ya existentes . Ello obliga a examinar si tal aserto respeta o no la norma y la jurisprudencia esgrimida en relación con los hechos declarados probados por la Sala de instancia.

En nuestra sentencia de 10 de mayo de 2006, recurso de casación 8580/2003, con cita de otras anteriores se recordaba la sistematización de la doctrina sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado "núcleo de población", contemplado en el art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, en los siguientes puntos:

1. La carretera, en principio, puede constituir un obstáculo artificial susceptible de ser considerado elemento separador o delimitador del "núcleo farmacéutico", aun dentro de casco urbano. Hay que contemplar casuísticamente las circunstancias concretas concurrentes en la carretera contemplada.

   Se resaltaba en la sentencia de 10 de octubre de 2005, recurso de casación 1148/2003, que uno de los elementos separadores que determinan la existencia de núcleo en un casco urbano son las carreteras lo que ha conllevado que en determinadas circunstancias se autorizase la apertura de una nueva oficina de farmacia si, obviamente además, reunía el cómputo de población necesario. Así cuando se justifican un determinado número de accidentes con un concreto resultado de muertos y heridos (sentencias de 11 de abril de 1989 y 26 de febrero de 2002 ), unas extensas distancias entre los diferentes pasos peatonales (sentencia de 21 de marzo de 1994 ), cierta distancia entre los semáforos existentes y los distintos pasos cebra (sentencia de 22 de enero de 1993 ), una concentración de los semáforos en un punto quedando el resto de la travesía privado de ellos (sentencia de 15 de febrero de 1994 ) o la justificación de la ineficacia de la existencia de pasos cebras y semáforos (10 de septiembre de 1991). No cuando la carretera se encuentra inserta en la malla urbana con un elevado número de semáforos, pasos de peatones y sin acreditarse una siniestrabilidad fuera de los parámetros ordinarios (sentencia de 10 de octubre de 2005 ) ni tampoco una avenida es obstáculo que impida el acceso a las farmacias abiertas (sentencia de 20 de abril de 2005 ).

2. De lo que acabamos de sintetizar se observa que los elementos circunstanciales a considerar son, entre otros, la intensidad de la circulación soportada por vía, la calzada y pasos peatonales, semafóricos o señalizados, existentes para atravesar la carretera. Y todo ello con el objetivo de comprobar si el nivel de peligrosidad o, incluso, de incomodidad soportado en el acceso al servicio farmacéutico que presta la oficina (u oficinas) ya instalada está dentro de lo que puede entenderse como estándar o parámetro normativo a partir del cual aparece ya justificada la apertura de una nueva oficina de farmacia susceptible de rebajar, para los habitantes incluíbles en el "núcleo", dicha peligrosidad o incomodidad.

   Recalca la sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación 8183/2002 que debe existir alguna dificultad, peligrosidad o penosidad para los habitantes del núcleo sito en el casco urbano en el acceso desde el mismo a las farmacias abiertas.

3. En consecuencia, la presencia de pasos peatonales no siempre basta para descartar o desvirtuar la eficacia separadora de una carretera o, incluso, de una vía urbana, si resulta que aquellos no son suficientes para atravesar con la suficiente seguridad y comodidad la vía, atendida la longitud de ésta o a la propia configuración del núcleo.

4. La valoración de dichos elementos ha de efectuarse de manera funcional contemplando como valor prioritario la prestación del servicio, de acuerdo con la evolución sociológica.

   Pero se remacha que es, en caso de duda,que debe acudirse a principios como "pro apertura" o "pro libertate" mas dichos criterios no pueden servir para eludir el cumplimiento de las exigencias reglamentarias.

La doctrina antedicha no ha sido conculcada por la Sala de instancia sin que lo aducido como vertido en las SSTS de 21 de mayo de 2003, 8 y 15 de marzo de 2002 y 29 de septiembre de 1996 respecto a que cuando la distancia entre el núcleo y la farmacia más cercana supere el kilómetro se introduce la necesaria homogeneidad. Sin perjuicio de principiar señalando que no se efectúa argumentación alguna acerca de la aplicación de la meritada doctrina al supuesto de autos hemos de concluir que no resulta aquí aplicable al faltar no solo la primera exigencia, esto es la existencia de núcleo de población, sino además haberse efectuado su invocación fuera del contexto en que se pronunciaron.

Ya hemos anticipado que no ha procedido el recurrente ha realizar un análisis pormenorizado de la citada jurisprudencia por lo que no aprecia que:

1) La Sentencia de 28 de septiembre de 1996, recurso de casación 862/1993, toma en cuenta el "núcleo" cuando el propuesto en una zona urbana cuente con 2.000 habitantes.

2) La Sentencia de 15 de marzo de 2002, recurso de casación 1503/1997, acepta las premisas de hecho de la sentencia recurrida que impiden aceptar existan distancias suficientes a las farmacias ya establecidas como para justificar la consideración de un "núcleo" diferenciado con la población suficiente fundada en la dificultad de acceso a las farmacias existentes.

3) La de 15 de marzo de 2003, recurso de casación 2491/1997 declara que la recurrente no combate por ninguno de los cauces hábiles en sede casacional la conclusión probatoria acerca de la inexistencia de "núcleo" al tiempo que adiciona que el hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un determinado sector de población no es en si suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina.

En lo que atañe al presente recurso de casación es importante destacar que recuerda doctrina anterior de la Sala (STS de 12 de mayo de 1999 y otras anteriores) acerca de que no es obstáculo a la existencia de núcleo que los lugares se encuentren ubicados en distintos términos municipales siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico. Por ello, resulta oportuno insistir en que la Sala de instancia declara que el sector pretendido fue considerado para la autorización de otra oficina de farmacia de las llamadas de "núcleo" sin que tal aserto hubiere sido combatido.

4) En la de 21 de mayo de 2003, recurso de casación 8828/1999 se afirma asimismo que no existe configuración claramente definida del "núcleo" propuesto aunque hubiere una distancia notable entre el limite Oeste del plano que acompaña y la oficina más próxima y no se ha demostrado residan en la zona una cifra aproximada a las dos mil personas. Queda, por tanto, claro que no es suficiente la invocación de la notable distancia.

5) No identifica el recurrente la sentencia del 8 de marzo por su número de recurso lo que dificulta conocer en cuál de las dictadas bajo esa fecha pretende apoyarse.

Observamos que en la de 8 de marzo de 2002, recurso de casación 9044/1996 también se atiene a la declaración de la Sala de instancia acerca de la inexistencia de dos mil habitantes al ser computables un número muy inferior.

La de 8 de marzo de 2002, recurso de casación 8125/1996 si bien casa la sentencia de instancia que niega la existencia de núcleo tras afirmar la existencia de una carretera rechaza se den los requisitos para la apertura de farmacia al no existir prueba de la población necesaria al tiempo que tampoco se ha justificado la intensidad del tráfico, achura y la inexistencia o insuficiencia de pasos de peatones.

Otra del 8 de marzo de 2002, recurso de casación 2048/1997, si constata la presencia física de un núcleo de población de dos mil habitantes en que la zona propuesta se encontraba prácticamente envuelta por descampados. Tampoco resulta invocable ante la aquí declarada inexistencia de núcleo.

No prospera el motivo.

Un segundo motivo al amparo del art. 88.d) LJCA por inaplicación del art. 3.1.b) RD 909/1978, 14 de abril y de la jurisprudencia de desarrollo en particular las SSTS de 3 de noviembre de 1992 y 5 de marzo de 1993 . Transcribe prolijamente las meritadas sentencias para concluir que es posible autorizar una segunda farmacia en un núcleo ya utilizado anteriormente siempre que se demuestre una población de más de dos mil habitantes y una diferencia real respecto del primero y el segundo como afirma ha ocurrido aquí. Aduce que la población censada en la farmacia anterior contaba con 1438 habitantes mientras en la fecha de tramitación del expediente aquí cuestionado se había incrementado hasta 3569 habitantes.

También rechaza la administración el motivo por cuanto sostiene que no se pueden computar doblemente los habitantes así como que el incumplimiento de la población es objetivo desde el momento que solo hay 200 habitantes censados.

Si no se da el requisito del núcleo difícilmente puede prosperar el del cómputo de población. Sin embargo por cortesía procesal añadiremos que en nuestra sentencia de 12 de abril de 2006, recurso de casación 8171/2003 recordábamos que en la sentencia de 20 de marzo de 1995 se confirmó una autorización de apertura de farmacia respecto de un núcleo de población que no alcanza los dos mil habitantes aunque se acercaba a tal cifra, tras considerar las especiales circunstancias del caso. Debía prevalecer el interés público ínsito en que las necesidades sanitarias de la población se encuentren atendidas mediante el fácil acceso a una farmacia lo que no se daba cuando debían salvarse más de 20 Km. para acceder a la farmacia ya instalada. Primacía del servicio público que también se declaró en la sentencia de 16 de diciembre de 1992 respecto un núcleo de población en que no se acreditaron exactamente los 2000 habitantes en el momento de la solicitud aunque si en un futuro inmediato.

También se accedió a la apertura en la sentencia de 20 de marzo de 1991 al computar la población de hecho acreditada en los meses de verano en una localidad con amplios cultivos de regadío que, según certificación del Servicio de Reforma de Estructuras Agrarias, incrementaban su población en la época de recolección. Otro tanto en la sentencia de 16 de junio de 1993 referente población de hecho en lugar costero o la de 23 de noviembre de 1993 respecto población con urbanizaciones utilizadas esencialmente en tiempo vacacional.

Mas tal criterio debe engarzarse en el marco de la necesaria justificación de la población. Pues en la sentencia de 7 de octubre de 2005, recurso de casación 8218/200, recordábamos que los principios pro apertura y favor libertatis [presunción en favor de la libertad] se han de aplicar completando el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, para resolver los casos dudosos o límite, del que el examinado en la sentencia de 20 de marzo de 1995, sería un ejemplo, pero no para alterar el régimen establecido o solventar un supuesto que incumple notoriamente las exigencias. En tal sentido también se ha pronunciado esta Sala en otra sentencia anterior de 24 de marzo de 2005 con cita de la de 1 de marzo de 2004, y en otras precedentes como las de 30 de mayo y 30 de junio de 2001, y la de 15 de junio de 1992.

Continuando con nuestro recordatorio doctrinal hemos de destacar que en la sentencia de 4 de mayo de 2005 se afirmaba que el error del que partía la parte allí demandante era la suposición de que han de computarse cuatro habitantes por cada una de las viviendas ocupadas, sean principales o secundarias. Y al hacerlo así no tomaba en cuenta que ese cómputo solamente es válido para las viviendas de segunda residencia -o temporada-, ya que a las viviendas de primera y constante residencia no pueden adjudicárseles más de los habitantes censados, debiendo prevalecer sobre cualquier cálculo hipotético -admisible solamente a falta de datos fidedignos- el de la real ocupación referida a esos habitantes. Distinción entre habitantes censados, viviendas existentes y población flotante que también se efectúa en la STS 12 de diciembre 2005, pues, además los habitantes censados deben detraerse de las viviendas que se pretenden computar. Es obvio que, de no hacerse, se duplicaría el cálculo de un mismo residente.

Si atendemos a todos los criterios que hemos venido exponiendo resulta patente que tampoco puede prosperar este motivo ya que la declaración de habitantes efectuada por la sentencia de instancia en modo alguno facilita la pretensión actora. Y no es suficiente en sede casacional con argumentar que la población ha alcanzado 3569 habitantes partiendo de 1438 iniciales sin argumentar cómo logra obtenerse tal cifra cuando la Sala de instancia efectúa un pronunciamiento categórico acerca del número de habitantes censados -200-y el número de promedio anual -317- que atribuye a las 159 viviendas que califica de temporada tomando en cuenta Semana Santa, Navidades, fines de semana y verano. No basta en sede casacional con reiterar los argumentos vertidos en la demanda sino que es absolutamente preciso realizar un análisis critico de la sentencia al amparo de los motivos que se aduzcan.

Tampoco se acepta el motivo segundo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución