STS, 15 de Marzo de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 24 de julio de 1996, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por Dña. Angelina contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21 de febrero de 1994, desestimatorio del recurso ordinario contra Acuerdo del Colegio del ramo en Lugo de 19 de octubre de 1993, denegatorio de solicitud de apertura de oficina de farmacia en la Avenida Carrero Blanco, de la ciudad de Lugo; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la sustanciación del procedimiento

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Las dificultades de recepción del servicio público exigidas por la Ley serían únicamente las de la distancia entre el núcleo propuesto (esencialmente en la Avenida Carrero Blanco y algunas calles adyacentes) y las siete oficinas de farmacia actualmente existente en los alrededores. La demandada alega dificultades por razón de la falta de urbanización en las comunicaciones en línea recta, pero no las hay para caminar por zona urbanizada entre una parte y otra dando algún rodeo.

Comparando los planos obrantes en el expediente puede hallarse una cierta dificultad en las distancias que deben cubrirse dando un rodeo entre la zona del núcleo propuesto y las oficinas que cita. Sin embargo, la dificultad desaparece para los habitantes de la zona oeste del núcleo en cuanto a otra oficina que cita, y para los habitantes de la zona este de tal núcleo en cuanto a dos oficinas más que cita.

Se podría deducir a la vista de uno de los planos una mayor atención por parte de estas dos oficinas para algunos de los habitantes de la zona este del núcleo observada la menor distancia a ellos comparada con el punto de ubicación de la nueva oficina propuesta.

En esta situación el núcleo ofrecido por la recurrente desaparece como tal al no existir la dificultad que configura la creación del mismo a estos efectos.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Angelina se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por violación, por inaplicación, del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia contenida en las sentencias que cita.

En el caso examinado se cumplen los requisitos exigidos para la autorización en función de la existencia de núcleo.

Se trata de una zona enclavada en una ladera de la ciudad de Lugo con pendientes que superan en muchos casos el 100%. Hace otras consideraciones en relación con las pendientes existentes.

La ordenación urbana ha llevado consigo un rápido y creciente proceso de edificación con edificios altos y voluminosos.

El núcleo referido está totalmente incomunicado, salvo por sus extremos, con el resto de la ciudad. Ello obliga, según reconoce la sentencia, a dar un rodeo a sus habitantes para llegar a las farmacias más próximas, ya que de otro modo habría que ascender por una escalinata de 67 peldaños.

Cita diversas sentencias.

Llama la atención sobre el concepto flexible de núcleo contenido de la sentencia de 28 de septiembre de 1996.

En relación con el número de habitantes consta en autos, aunque no lo recoge la sentencia recurrida, que la población del núcleo considerado alcanza la cifra de 3 692 habitantes censados. Es mucho mayor la cifra de personas que habitan en el núcleo. Aun admitiendo que, como dice la sentencia recurrida, algunos habitantes pudieran estar más próximos a otras farmacias ya establecidas, al dar el rodeo han de recorrer distancias superiores a un kilómetro y medio entre ida y vuelta, lo que también debe tenerse en cuenta.

La jurisprudencia ha flexibilizando también el requisito del núcleo de población, según diversas sentencias que cita.

Respecto de las distancias a otras farmacias establecidas en lugares más próximos, no ofrece duda que aquéllas son superiores a los quinientos metros.

No existe prueba de que algunos de los habitantes del núcleo estén más próximos a otras farmacias ya establecidas.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por inaplicación del principio «mayor proximidad, mejor servicio», así como de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias que se citan, en relación con el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La sentencia recurrida afirma que ante las dificultades que existen para el acceso directo de los habitantes de la Avenida de Carrero Blanco de la ciudad de Lugo, entre otras, subir una escalinata de 67 peldaños, para poder acceder a las farmacias más próximas, dando «algún rodeo» se puede acceder a dos de ellas, lo que está en abierta contradicción con el principio y doctrina antes citados.

Tampoco dice la sentencia, en su ambigua y confusa redacción, en qué consiste ese rodeo. Dicho rodeo supone una mayor distancia, en contradicción con el principio jurisprudencial antes citado.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por violación por inaplicación del principio «pro apertura» que rige en relación con el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

Ante la imprecisión y carencia de datos de la sentencia recurrida, pues ante un censo de 3 692 habitantes, se afirma simplemente que para algunos se podría decir que se observa una menor distancia a otras farmacias, debe concluirse la existencia de una duda razonable. La misma surge del hecho de que se ignora, una vez hecha la deducción, si existe o no una cifra igual o superior a los dos mil habitantes.

Cita diversas sentencias.

Motivo cuarto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por inaplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y del principio pro libertad de empresa, con fundamento en la jurisprudencia contenida en sentencias que cita en relación con los principios pro apertura y pro libertate.

Estos principios deben informar la actuación de los organismos competentes en materia de autorización de apertura de farmacias. La sentencia reconoce que existen dificultades de comunicación en el núcleo para el acceso directo a otras farmacias establecidas, que solamente se pueden salvar ascendiendo por una escalinata de 67 peldaños o dando algún rodeo, el cual no se precisa.

Una de las principales cuestiones que plantea el litigio es la conflictividad entre la farmacia cuya apertura se postula y la existencia de farmacias colindantes o más próximas al núcleo, ya que no ofrece duda alguna la realidad de una protección corporativista, aunque esta cuestión esté resuelta por la jurisprudencia más reciente, que rechaza a tomar en consideración los conflictos de intereses corporativos con otra farmacia.

Una de las farmacéuticas afectadas tiene solicitado el traslado precisamente dentro del núcleo objeto de la petición de la recurrente, que es anterior.

Se refiere a la profusión de citas, recortes de prensa, revistas, etc., acompañadas a la prueba.

Termina solicitando que se estime el recurso por todos o alguno de sus motivos, se case y anule la sentencia recurrida y se dicte en su lugar otra más ajustada a Derecho en la que se acojan los pedimentos de la demanda inicial y se conceda a la recurrente la autorización necesaria para proceder a la apertura de la oficina solicitada.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La recurrente pretende convertir el recurso especial y extraordinario de casación en una segunda instancia sin respeto a la valoración de la prueba de la Sala a quo.

Cita diversas jurisprudencia sobre la imposibilidad de atacar los hechos establecidos por las Salas de instancia. Para estimar el recurso sería preciso suprimir la facultad de libre apreciación de la prueba de los jueces y tribunales.

Las circunstancias de hecho señaladas por la Sala de instancia en cuanto a la inexistencia de dificultad para configurar la creación del núcleo a los efectos de la autorización de una nueva oficina no pueden ser objeto de debate en este proceso.

La recurrente sólo combate en el primer motivo de casación la actuación de la Sala de instancia impugnado hechos, por lo que el recurso resulta improcedente, ya que no puede hacerse en casación un nuevo examen de los hechos.

Resulta improcedente la invocación del principio pro apertura y otros, ya que la jurisprudencia, cuando hace referencia a tales principios, declara que no pueden tenerse encuentra en supuestos como el que nos ocupa (sentencia de 11 de noviembre de 1993).

La hermenéutica del principio pro apertura no puede sostenerse a la vista de la sentencia citada, sino que para la interpretación acertada del principio ha de estarse a cuanto se ha establecido en relación con la exigencia de que concurran los tres requisitos necesarios para la aplicación del precepto que se considera infringido.

Termina solicitando que se confirme la sentencia dictada por la Sala de A Coruña, por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento al escrito.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Dolores , Dña. Francisca y Dña. Lucía se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La recurrente intenta trasladar al Tribunal de Casación una nueva valoración de la prueba que sustituya la efectuada por el Tribunal de instancia.

La sentencia de instancia valora como criterio para excluir habitantes del núcleo la mayor proximidad a otras farmacias instaladas, la existencia de siete farmacias actualmente existente en los alrededores y que no existe dificultad para acceder a ellas caminando por zona urbanizada, salvo, en algún caso, si se pretende ir en la línea recta, valorando los posibles rodeos y afirmando que no suponen un esfuerzo o recorrido mayor que deba considerarse como relevante.

La valoración realizada es fruto de una amplísima documentación y material probatorio que se ha tenido a la vista.

Existe un pequeño lapsus en la sentencia impugnada, consistente en valorar que a determinada farmacia se accede por una escalinata, cuando al proceso se ha aportado certificados oficiales, periciales y fotografías que acreditan notoriamente su acceso a través de calles perfectamente urbanizables y a una distancia de 634 metros de la farmacia pretendida.

Al motivo segundo. Ha quedado probada la existencia de siete farmacias a las que pueden acudir las personas afectadas a través de zonas urbanizadas.

Al motivo tercero. No se ha violado el principio pro apertura, pues el mismo es aplicable para completar la norma y resolver supuestos dudosos, pero no para alterar ni sustituir la norma que se trata de aplicar.

Existe una sentencia anterior sobre el mismo caso y núcleo de 22 de abril de 1993, número 4051/1993, que obra en autos, desestimatoria de las peticiones de la recurrente, en la que se realiza una detallada valoración de las distancias y habitantes, para concluir que muy pocas personas serían las beneficiadas por la instalación de una nueva farmacia.

Al motivo cuarto. Se remite a lo expuesto en el punto anterior.

Termina solicitando que, previos los trámites oportunos, se dicte sentencia por la que se desestimen los motivos del recurso de casación.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 6 de marzo de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Angelina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 24 de julio de 1996, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo deducido contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21 de febrero de 1994, desestimatorio del recurso ordinario contra Acuerdo del Colegio de Lugo de 19 de octubre de 1993, denegatorio de solicitud de apertura de oficina de farmacia en la Avenida Carrero Blanco, de la ciudad de Lugo, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril (existencia de núcleo diferenciado de población).

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por violación, por inaplicación, del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia contenida en las sentencias que cita, se alega, en síntesis, que en el caso examinado se cumplen los requisitos exigidos para la autorización en función de la existencia de núcleo, pues se trata de una zona incomunicada, salvo por sus extremos, con el resto de la ciudad, dotada de los habitantes necesarios y con respeto a las distancias preceptivas respecto de las farmacias establecidas en lugares más próximos; y que no existe prueba de que algunos de los habitantes del núcleo estén más próximos a otras farmacias ya establecidas.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o la falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones-; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

La Sala de instancia afirma, en esencia, que el acceso entre el núcleo propuesto y las siete oficinas de farmacia actualmente existentes en los alrededores puede resultar dificultada en línea recta por razón de la falta de urbanización, pero no existen dificultades para caminar por zona urbanizada entre una parte y otra dando algún rodeo; que, comparando los planos obrantes en el expediente puede hallarse una cierta dificultad en las distancias que deben cubrirse dando un rodeo entre la zona del núcleo propuesto y las oficinas que cita, pero la dificultad desaparece para los habitantes de la zona oeste del núcleo en cuanto a otra oficina que cita, y para los habitantes de la zona este de tal núcleo en cuanto a dos oficinas más que cita, y que incluso se podría dar una mayor atención por parte de estas dos oficinas para algunos de los habitantes de la zona este del núcleo, observada la menor distancia a ellos. Concluye que en esta situación el núcleo ofrecido por la recurrente desaparece como tal al no existir la dificultad que configura la creación del mismo a estos efectos.

La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación. Se limita, en esencia, en el terreno de los hechos, a afirmar -de modo incompatible con los hechos admitidos por la sentencia de instancia- que el núcleo propuesto constituye una zona incomunicada; que el acceso a las farmacias existentes resulta especialmente dificultoso; que no existe prueba de que algunos habitantes del núcleo estén más cerca de otras farmacias establecidas; y que tal dato resultaría en todo caso intranscendente.

La certeza de estas afirmaciones no podría ser contrastada por esta Sala sin un examen conjunto de la prueba practicada en la instancia, sustituyendo el criterio de la sentencia recurrida en la valoración efectuada, lo cual excedería notoriamente el ámbito de las potestades de casación que le corresponden.

El resultado de la valoración efectuada no es arbitrario o inverosímil, pues la afirmación de la Sala de instancia revela que es el producto de su convicción resultante del examen de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, a algunos de los cuales se refiere específicamente en la motivación, en relación con las características de la zona propuesta como núcleo y distancias a otras farmacias ya establecidas.

Alega la parte recurrente que la motivación de la sentencia es confusa, pero no combate este alegado defecto -como quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia en lo que se refiere a la exigencia de una congrua motivación- por la vía del artículo 95.1.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable a este proceso por razones temporales.

Por lo demás, la sentencia recurrida sienta conclusiones similares a la dictada en un supuesto similar, frente a idéntica recurrente, por la Sala de A Coruña de 22 de abril de 1993, la cual fue confirmada en casación por sentencia de esta Sala de 8 de junio de 1999.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, se alega, en síntesis, la inaplicación del principio «mayor proximidad, mejor servicio», en relación con el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala tiene declarado que el hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Existe doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) en el sentido de que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

No basta en consecuencia, para que pueda apreciarse la existencia de un núcleo diferenciado de población, con demostrar que los habitantes de una zona están más próximos a la farmacia cuya apertura se solicita que respecto de otras ya existentes, sino que es menester demostrar que existe cuando menos una dificultad de acceso a ellas determinada por la distancia excesiva o cualquier otro obstáculo o elemento relevante. En el caso examinado las premisas de hecho aceptadas por la sentencia recurrida impiden aceptar que existan distancias suficientes a las farmacias ya establecidas como para justificar la consideración de un núcleo diferenciado con la población suficiente fundada en la dificultad de acceso a las farmacias ya existentes.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, se alega la violación por inaplicación del principio «pro apertura» que rige en relación con el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, dada la imprecisión y carencia de datos de la sentencia recurrida sobre el número de habitantes que deben resultar excluidos por mayor proximidad a farmacias ya establecidas.

El motivo debe ser desestimado.

De la relación de hechos de la sentencia recurrida se desprende no sólo, como observa la parte recurrente, que parte de los habitantes del núcleo propuesto están más cerca de otras farmacias ya establecidas, sino también que los habitantes de dicho núcleo, en su totalidad, no tienen dificultades relevantes de acceso a otras farmacias, por lo que no puede apreciarse la existencia de aquél con la población suficiente. En consecuencia no concurre la situación de duda que determina la procedencia de la aplicación del principio invocado.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, se alega la inaplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y del principio pro libertad de empresa, con fundamento en la jurisprudencia contenida en sentencias que cita en relación con los principios pro apertura y pro libertate.

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo plantea, bajo una nueva perspectiva, la misma cuestión que hemos examinado al hilo de los motivos segundo y tercero. Es procedente remitirse a lo razonado en torno a los mismos. Especialmente, en cuanto a la falta de virtualidad de los principios invocados para enervar la necesidad de que concurran los presupuestos exigidos para la apertura de una nueva oficina de farmacia por la normativa que se invoca como infringida; y en cuanto a la procedencia de atenerse a los hechos que considera probados la Sala de instancia.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,