STS, 12 de Diciembre de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:7219 |
| Número de Recurso | 3304/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Carla contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 16 de diciembre de 2002, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada Dª. Carla así como la Generalidad de Valencia, Dª. María Luisa y otra, y Dª. Juana.
Con fecha 16 de diciembre de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Carla contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante y de la Consejeria competente de la Generalidad de Valencia, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Carla se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 11 de marzo de 2003 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 6 de mayo de 2003, por Dª. Carla se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad de Valencia, así como D. María Luisa y otra y Dª. Juana.
Mediante Providencia de 10 de enero de 2005, se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado los recurridos su oposición al mismo.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 2 de noviembre de 2005 para su votación y fallo. No obstante, por necesidades del servicio se trasladó dicho señalamiento al día 7 de diciembre de 2005, en cuya fecha tuvo efectivamente lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Una vez más la materia sobre la que versan las pretensiones de las partes se refiere en el presente caso a autorización de apertura de farmacia. Por determinada farmacéutica, y no por primera vez, se solicitó autorización de apertura de farmacia de núcleo de acuerdo con el artículo 3,1, apartado b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, para atender según la delimitación efectuada a tres urbanizaciones y sus aledaños sitas en el término municipal de Orihuela. Denegada la solicitud por el Colegio oficial de farmacéuticos de la provincia, se interpuso contra esta denegación recurso ordinario ante el Consejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma, que fue expresamente desestimado por resolución de 20 de febrero de 1998. A la vista de ello, contra los actos administrativos anteriores la solicitante de autorización de apertura de farmacia recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En dicha Sentencia, una vez individualizados los actos recurridos y expuesta la delimitación del núcleo hecha por la demandante, se hace constar que a tenor del Decreto regulador de la materia para que proceda otorgar autorización de farmacia de núcleo debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos de población del mismo de al menos 2.000 habitantes, y de existencia de verdadero núcleo. No se alude, sin duda por considerarlo innecesario, al requisito de distancia. Igualmente se destaca que en vía administrativa no se otorgó la autorización por entenderse que no se cumplía ninguno de aquellos dos requisitos.
Seguidamente el Tribunal a quo estudia el cumplimiento del requisito de población respecto al cual aprecia que, según los certificados que obran en autos, la población censada era de 601 habitantes en la fecha de solicitud de la autorización, si bien además debe tenerse en cuenta que en esa fecha había en el núcleo 4.065 unidades urbanas según el Catastro de Bienes Inmuebles de Naturaleza Urbana. A razón de 4 habitantes por unidad, ello supondría 16.260 a añadir a los censados.
No obstante, el Tribunal Superior de Justicia considera que no hay población suficiente por dos razones. En primer lugar porque debe tenerse en cuenta la estacionalidad de esa población. En segundo lugar porque no todas las unidades urbanas están destinadas a vivienda, ya que en la cifra antes citada de 4.065 se incluyen los garajes, bajos comerciales, solares, y otros inmuebles carentes de urbanización.
Toda vez que no se ha acreditado, ni cuales son las unidades urbanas destinadas a vivienda, ni su ocupación efectiva al deber tenerse en cuenta la estacionalidad, se considera que no se cumple el requisito de población. Por ello se entiende que no es necesario el estudio del cumplimiento del otro requisito de verdadera existencia de núcleo, y se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia interpone recurso de casación la farmacéutica vencida en juicio invocando hasta cinco motivos, los tres primeros al amparo del apartado c) y los otros dos de acuerdo con el apartado d) en ambos casos del artículo 88,1 de la Ley de la Jurisdicción. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma cuyo Consejero desestimó en vía administrativa el recurso ordinario, y hasta tres farmacéuticas instaladas.
En el primer motivo se citan como infringidos los artículos 9,3, 24 y 120,3 de la Constitución. El razonamiento que se expresa viene a ser que, al valorarse indebidamente por la Sentencia la prueba relativa al número de habitantes del núcleo, se ha incurrido en arbitrariedad, no se ha otorgado una tutela judicial efectiva, y se ha incumplido la obligación de motivar las sentencias. Pero lo cierto es que el Tribunal a quo no ha omitido la valoración de la prueba sobre los habitantes del núcleo sino que la ha valorado, siendo cuestión distinta que lo haya hecho adecuadamente. Por otra parte, para que sea posible pronunciarse en casación sobre la prueba tal como se apreció en la Sentencia recurrida, es indispensable que se hayan invocado las normas procesales sobre valoración de la prueba tasada, lo que no ha sucedido en el presente caso. Procede, por tanto, no acoger el primer motivo de casación que se invoca.
Las normas que se consideran vulneradas por la Sentencia según las alegaciones que se realizan en el motivo segundo, también invocado al amparo del artículo 88,1,c) de la Ley Jurisdiccional, son las mismas sobre las que se argumenta en el motivo primero, si bien referidas en este otro al requisito de existencia de verdadero núcleo. Pero también en este caso la alegación consiste en que, al no pronunciarse sobre la existencia de núcleo, se omitió en la Sentencia recurrida la valoración de la prueba, lo que sería bastante para desechar igualmente este motivo segundo por las mismas razones antes expresadas. Pero además lo cierto es que el Tribunal a quo no hizo un pronunciamiento contrario a derecho al no referirse a la verdadera existencia de núcleo (valorando la prueba o no), por entender con acierto o sin él que el incumplimiento del requisito de población ya era razón de decidir suficiente para desestimar el recurso. En consecuencia con todo ello, como ya se ha avanzado, no debe acogerse tampoco este segundo motivo.
En el motivo tercero, igualmente invocado al amparo del apartado c) del artículo 88,1 de la Ley de la Jurisdicción, se alega infracción de las normas reguladoras de la Sentencia por haberse incurrido en incongruencia, al no resolverse sobre todas las cuestiones planteadas y no valorarse la prueba. Pero a ambos extremos ya se ha dado respuesta al resolver sobre los motivos anteriores. Como se ha dicho, habiendo apreciado el Tribunal a quo que se incumplía el requisito de población, no estaba obligado a resolver sobre la verdadera existencia de núcleo. Por otra parte, respecto a la valoración de la prueba ya se ha resuelto asimismo al ocuparse de los motivos anteriores. Por tanto debe desecharse también el tercer motivo de casación.
En cuanto a los motivos que se invocan de acuerdo con el apartado d) del precepto aplicable, deben recibir un tratamiento distinto. Se citan como infringidos en el motivo cuarto el artículo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y la jurisprudencia de esta Sala. Pero resulta que también nos hemos pronunciado ya en los Fundamentos anteriores sobre las alegaciones del motivo. Pues el razonamiento consiste de nuevo en que la Sentencia impugnada debió resolver sobre la existencia de núcleo y, al no hacerlo así, infringió por inaplicación el precepto citado y no se atuvo a nuestra jurisprudencia. Sin embargo ya se ha dicho que no era indispensable resolver sobre el núcleo cuando se entendía que no había población suficiente, pues bastaba el incumplimiento de uno de los requisitos reglamentarios para que procediera desestimar el recurso. Por ello no puede prosperar este motivo cuarto.
En cambio debe correr mejor suerte el quinto motivo que se invoca, también al amparo del artículo 88,1, d), asimismo por infracción como en el motivo anterior del artículo aplicable del Decreto reglamentario y de la jurisprudencia. Pues en efecto el Tribunal Superior de Justicia valora la existencia en el núcleo delimitado de 4.065 unidades urbanas pero, además de mencionar la estacionalidad, declara que no puede apreciarse cuales de aquellas unidades se destinan a uso distinto de vivienda. Esta declaración y el pronunciamiento desestimatorio que es consecuencia de ella, como acertadamente alega la parte recurrente, contraviene reiterada jurisprudencia de esta Sala y Sección, la cual viene pronunciandose en el sentido de que en tales casos hay que efectuar el cómputo de los habitantes considerando como viviendas las unidades urbanas, una vez deducido un porcentaje que se destina a otros usos.
Toda vez que el Tribunal a quo no dictó Sentencia aplicando este nuestro criterio jurisprudencial, procede acoger el motivo y estimar el recurso de casación interpuesto.
Al estimar el recurso debemos resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia. A este efecto, para pronunciarse sobre si la peticionaria tiene derecho a obtener la autorización de apertura de farmacia que solicitó en su día, hay que resolver sobre el cumplimiento de los tres requisitos reglamentarios, pero no siendo objeto de debate entre las partes el cumplimiento del requisito de distancia, debemos limitarnos al estudio de los extremos relativos a si hay en el núcleo delimitado población suficiente y si se trata de un verdadero núcleo.
En cuanto a la población hay que partir de los datos de que en la zona delimitada existen 601 habitantes censados y 4.065 unidades urbanas. Para efectuar el cálculo hay que detraer de ese número de unidades urbanas un porcentaje destinado a usos distintos de vivienda. Este porcentaje se ha apreciado variablemente por la jurisprudencia como alega la recurrente, aunque no desde luego en el 25% como ésta dice, sino en el 30% o el 40% según los casos. Pues bien, aun aplicando este último porcentaje se obtiene una cifra de población suficiente. Si de las 4.065 unidades urbanas se detrae el 40%, se obtiene un número de 2.439 viviendas y como a su vez deben detraerse de éstas 150 ocupadas por los 601 habitantes censados hay que apreciar como viviendas 2.289 unidades urbanas. A razón de 4 habitantes por vivienda el cálculo arroja 9.156 personas. Efectuando el cómputo estacional, partiendo de apreciar una ocupación de 90 días al año, y dividiendo por 365, se obtienen 2.257 habitantes que sumados a los 601 censados dan el resultado de 2.858, y por tanto más de los 2.000 reglamentarios.
Se cumple en consecuencia el requisito de población, y en cuanto al de existencia de verdadero núcleo es de tener en cuenta que no se ha planteado controversia ni duda importante sobre los linderos utilizados para delimitarlo. Ciertamente esta Sala comparte la apreciación realizada en vía administrativa según la cual la zona poblada está constituida por tres urbanizaciones dispersas, por lo que no carece de fundamento entender que el núcleo carece de homogeneidad. Pero en un caso como el presente debemos aplicar un criterio finalista y, a la vista de los planos que se incorporan al expediente, se aprecia que el conjunto de las tres urbanizaciones, próximas o relativamente próximas, está claramente separado de las demás que hay en la zona, mediando hasta las farmacias que se encuentran abiertas en ellas un distancia notable. Resulta indudable por tanto que los habitantes de las urbanizaciones del núcleo recibirían mejor servicio farmacéutico, por lo que hemos de apreciar la existencia de núcleo.
Toda vez que nos hemos pronunciado en el sentido de que concurren los requisitos de población y de núcleo, procede en consecuencia estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
No hacemos pronunciamiento especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el quinto motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos los demás motivos de casación que se invocan; que en cuanto al recurso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que declaramos el derecho de la peticionaria a obtener la autorización de apertura de farmacia solicitada; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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