STS 1081/2005, 27 de Septiembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Jerez de la Frontera, instruyó Sumario nº 11/02 dimanante de las Diligencias Previas 1382/00, contra Rita y otro, por delito contra la salud pública, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, que con fecha trece de febrero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que a finales del año dos mil, la Policía Nacional de esta ciudad recibe numerosas denuncias anónimas de los vecinos del Polígono San Benito y de la Barriada del Carmen acerca de la existencia de gran cantidad de transacciones de las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, siendo una de las personas que aparecía como denunciada la acusada Rita, mayor de edad y sin antecedentes penales, domiciliada en aquella fecha en CALLE000 nº NUM000 del Polígono San Benito, teniendo noticias de continuos movimientos en dicho domicilio de personas que tras estar en poco rato se iban de la casa, así como movimientos de Rita y de que utilizaba para su actividad el teléfono móvil NUM001, por lo que solicita el Inspector Jefe accidental de la Comisaría al Juzgado de Instrucción número siete de los de esta ciudad, la intervención del mencionado número de teléfono.- Dicha intervención es autorizada por Auto de fecha uno de diciembre de dos mil y por el tiempo de un mes. Y de las conversaciones intervenidas se interceptaron varias en las que la acusada se ponía en contacto con personas diversas, destacando una de fecha seis de diciembre de dos mil, a las 19,35 horas, en la que una persona llama y le dice literalmente a Rita "dile que el caballo blanco dice que es mortal, pero está nueve, eso no ¿no?". En fecha ocho de diciembre de dos mil y a las 19,55 horas, llama una mujer y le dice: "escúchame, lo que le ha llevado el jambillo ¿hay?, contestado Rita que sí y manifestando la mujer: "¿Cuánto había de lo otro?, en lo de los pantalones blancos", contestando Rita que eso estaba entero, entablándose a continuación una discusión en la que a Rita le sustituye la voz de un hombre, sobre si había o no ciento veinticinco. El día once de diciembre de dos mil, sobre las 17,29 horas, llama una mujer, que luego es sustituida por la voz del hombre que aparecía en la anterior conversación, y en la que quien llama pregunta a Rita cuanto papeles del coche le había dado, contestando Rita que "cinco dos", poniéndose en ese momento el hombre quien le dice a Rita que la iba a matar, reconociendo ésta que se ha equivocado y que eran cinco y medio, para a continuación preguntarle el hombre si quería más, contestando Rita que "de esa no", reiterando su negativa a pesar de que el hombre le dice que se la pone más barata. El día dieciséis de diciembre, sobre las 3,36 horas, llama un hombre a Rita y se produce la siguiente conversación entre Rita y el hombre: "A: ¿Si?. H: ¿Que? A: Escúchame, dale uno. H: ¿Qué?. A: Que le des uno. H: ¿Y de dónde?. A: ¿no tienes tú?. H: Sí. A: ¡Ea¡, pues uno. H: De los dos que tú has hecho ¿no? A: No, en base no, cruda H: Si, eso. A: venga dale uno nada más, uno. H: Adiós. A: Adiós. H: Uno. A: Si".- El día veintiuno de diciembre a las 22,11 horas, llama un hombre, al que Rita le dice que tiene poco vergüenza y le dice que tiene que pasar por allí y se "lo tienes que llevar esta noche o mañana vienes a recogerlo", siguiendo la siguiente conversación entre el hombre y Rita: "H: voy a llamar a ver lo que me dicen. A: es que en un pin-pas uno es la mitad de la mitad que tú mediste ayer, es con dinero, es con el ... vamos a llegar y pegar y otros días diez por otro lado, ¿me entiendes?, por eso te estoy diciendo las diez mil pesetas de la esclava te las puedo dar en el mismo momento, pero ya el resto no. X: yo voy a llamarla a ver lo que me dice ésta ¿vale?. A: venga quillo, que si eso tú me lo poner un momentito y yo mañana te lo doy. H: venga, venga, ahora te llamo dentro de cinco minutos. A: venga".- El día 23 de diciembre, sobre las 17,18 llama una persona que se identifica como Jesús María, quien le dice que está en Sevilla y tienen la siguiente conversación: "J: que tengo unas cositas, ¿tiro para allá?. A: ahora me va venir muy malamente. J: ¿Cómo?. A: que ahora me viene muy malamente. J: ¿te viene muy malamente, no hija?. A: Si. J: pues tú me dirás cuando. A: es que estoy con otra cosa, ¿me entiendes?. J: Ah, bien, bien, yo te lo digo por si eso ¿me entiendes, no hija?. A: ahora mismo, ahora mismo no. J: ya te dije que lo mejor era para ti. A: ya. J: entonces tu verás hija, estaba angustiado y digo voy a llamar a Rita. A: más angustiado te va a poner. J: ¿Qué?, entonces tu dirás, dime un día y ya está. A: yo que sé quillo, llama mañana, anda, y te lo digo. J: llamo mañana. ¿no hija?. A: venga llama mañana".- El mismo día veintitrés, a las 22,02 horas llama una mujer y se produce la siguiente conversación entre ellas: "A: ¿si? M: ¡Quilla¡, ¿voy?. A: no. M: ¿Qué ha pasado?. A: Pues nada, pues en ningún sitio quilla. M: ahora voy yo a hablar contigo. A: venga, han venido y han traído, nada veinte y a nueve cojones ¿Dónde vamos?. M: ¿y tú lo has cogido?. A: claro, ¿qué voy a hacer?. M: joder, pues dame a mi algo chocho. A: ¿y qué te voy a dar quilla?, ¿a como la vas a pagar a diez?, ¿Dónde estás tu?. M: ... Haciéndole de comer a la niña chica y estoy sola. A: venga ahora voy yo ....".- Ante tales conversaciones, se solicita una prórroga de la intervención telefónica, la cual se otorga por el Juzgado el veintinueve de diciembre de dos mil y por el plazo de un mes. El uno de enero de dos mil uno, sobre las 12,14 horas llama el hermano de Rita, que está en prisión, y se produce entre ellos la siguiente conversación: "H: .... escúchame; A: ¿qué?; H: aquí he tenido jaleo otra vez hoy. A; ¿por qué chiquillo?, te vas a buscar lo que no tienes, eh. H: escúchame, es que es un compromiso, porque el otro día, ayer, se lo comprometí a uno, ¿ entiendes?. Y ahora ha salido esta mañana y me he buscado yo un pincho y él tiene otro y yo le he dicho que no se preocupe, que no nos vamos a llegar a pelear, ¿entiendes?, yo le he dicho a Valentina que me meta dos billetas. A: ¿dos qué?. H: dos billetas. A: si. H: una para mi y otra para el chaval. A: si. H: que me meta medio gramo de ... en base y medio gramo en ... para dársela y que me deje tranquilo o lo voy a tener que matar, lo voya tener que matar. A: pero bueno, ¿qué es lo que quiere el desgraciado?. H: que sabe ...., que como no me la meta o te mato o me matas ...., dile a Valentina que mañana, mañana, escúchame que .... A: que sí, que te estoy escuchando, habla. H: mañana, que está aquí el funcionario, mañana medio de base".- El día cuatro de enero de dos mil uno, sobre las 1,35 horas, llama un hombre llamado Jose Ángel y le pregunta a Rita si tiene tinto, y esta le contesta que el Kiosco está cerrado, pues cierra a partir de la doce. El día doce de enero, sobre las 12,10 horas, llama un hombre que le dice a Rita que el coche está en Chipiona en un garaje guardado, colocándose en el lugar del hombre una persona con acento sudamericano, quien entabla con Rita la siguiente conversación "C: ¿Rita?. A: ¿Qué?. C: ¿Cómo estás?. A: bien ¿y usted como está?. C: bien gracias a Dios, ¿Te aliviaste?. A: está bien, ya estoy un poquito mejor. C: Ah bueno. A: y la señora ¿Cómo está?. C: yo creo que ella te llama ahora, como ella ha estado sin dinero allá. A: ajá. C: entonces le ha quedado duro para llamarte, pero ya yo creo que ella te llama hoy y hablas con ella, ya el coche lo tiene el Baltasar, ya lo tiene por allá en un garaje y como él conoce aquí al señor. A: Si. C: entonces se lo va a a entregar directamente a él. A: anda que bien ¿eh? ....", para a continuación ponerse al teléfono el hombre que llamó y mantener con Rita la siguiente conversación: "H: ¿tu sabes la cola que tengo aquí atrás?, si ha llamado a Inglaterra, ha llamado al otro lado, ha llamado a los cuatro sitios ya. A: ¿y a quién llama, a quién llama, a quién llama tanto?. H: a los colombianos ¿no?. A: Ah los muertos de tu padre. H: claro cojones tendré que ... y el coche que lo tengo ahí en un garaje, que lo tengo que recoger urgente y digo, deja, ya lo recogeré cuando salga, que son cinco días lo que me quedarán o nueve días, para que nadie toque el coche. A: No te hagas de ilusiones, que hasta último de me son piden fianza, no te hagas de ilusiones anda. H: Si a mi me da igual, lo que pidan o no pidan pero ya queda menos".- Ante tales conversaciones, se procede a la petición de una nueva prórroga de la intervención telefónica, la cual es concedida por el Juzgado en Auto de fecha treinta de enero de dos mil uno y por el plazo de dos meses. No obstante el seis de febrero la Policía Nacional comunica al Juzgado que Rita ha cambido de teléfono móvil y que usa el número NUM002, por lo que solicita el cese de la intervención del número anterior y la intervención de este último, lo cual concede el Juzgado en Auto de fecha seis de febrero de dos mil uno y por el plazo de dos meses ... El día 27 de febrero a la 1 de la madrugada, Rita llama a una mujer a la que denomina Pitufa y le pregunta por el dinero que le han dado al "Pelos", y Pitufa le dice que cincuenta y cinco, continuando la siguiente conversación: "A: chiquilla si a mi me cuesta once mil duros. M: doce. A: doce mil duros, vamos a ver, ¿estás diciendo que le has dado cincuenta?. M: cincuenta y cinco. A: a ver cuéntalo, pero si lo que me cuesta a mi son doce mil duros. M: sí, te tengo que dar mil duros. A: ¿Qué le tienes que dar cinco mil duros?. M: sí, que ni los tenía hechos", siguiendo una discusión sobre el dinero, hasta que Rita le pregunta a Pitufa: "¿pero no tiene ninguna para mañana?. M: que va. A: pero es que de eso ni nada. M: Yo tengo aquí. A: no, yo no voy para allá, yo que carajo voy a ir para allá. M: yo voy ahí, yo voy ahí, voy yo ahí. A: pero entonces tienes que hacer los diez embeos enteros. M: claro ¿tú me los haces ahí en un momento?. A: pero bueno y ¿ Cómo vas a pesar lo otro?. M: ¿Cuáles?. A: lo otro para echárselo. M: en un cálculo, tu .. A: no, no, eso como va a ser, un cálculo cojones. M: ¿entonces cómo?. A: no lo otro no lo puedes echar a cálculo. M: tu me haces lo diez y yo me los traigo para acá y ya está. A: ah, venga. M: vale, venga ahora voy yo para allá". El día veintisiete de febrero a las 12,32 vuelven a hablar Rita y Pitufa, que discuten sobre el que Pitufa afirme que Rita le dio la noche anterior siete tallas, decidiendo Pitufa ir a casa de Rita a "llevar lo otro también".

A las 14,03 horas del día uno de marzo, Rita llama a un hombre a quien le pregunta si tiene el peso de su cuñado, diciéndole Rita; "A: es que ya ha najado y se ha ido, pero tengo un poquito de polvi y ha venido la chamorrilla que se lleva las cinco emberes y ahora no lo puedo pesar hasta que no venga ...". A las 14,42 horas del día dos de marzo habla con Rita una mujer, quien le encarga que le lleve comida y Rita pregunta si de los garbanzos negros, y la mujer le dice que no, que las habichuelas. Sobre las 15,07 horas del día cuatro de marzo se produce una conversación entre Rita y la misma mujer, a quien Rita dice que han llamado para tres ollas de garbanzos y que salen a siete y medio por que los garbanzos están muy desboronados porque "le han metido" y que no se los puede llevar hasta el martes, siguiendo la conversación: "M: que vá hija. A: si son tres nada más. M: ¡ah yo para mi¡ ... el kilo de garbanzos. A: no, el kilo de garbanzos cuando el martes por la noche tienes el entero. M: pero Rita si chanela macho, hija. A: ¡Ah pues ya¡, pues yo te estoy diciendo. M: no, no si chanela mucho entonces ¿Qué es lo que hago?. A: por lo menos un siete y medio. M: que va, que va. A: dos y medio M: no, no, no, hombre entonces que hago yo. A: pero con lo otro. M: ¿eh?. A: con lo otro ... y a cinco y medio. M: si, pero que va, no. A: espérame al martes. M: claro, si eso pues yo gasquelo otra, otra envea, la bolsa de garbanzos yo busco por ahí para ir apañándome si chanela mucho, hija ¡que va¡, ¡que va¡. A: venga te dejo. M: venga pero escucha dile que chanele otra cosa. A: ya no, ya hasta el Martes .....". El día cinco de marzo sobre las 11,51 horas se produce una conversación entre Rita y el otro acusado Jose Ángel, que es del tenor siguiente: "A: ¿si?. J: Rita. A: ¿Quién eres?. J: Pelos. A: ¿qué pasa?. J: Escucha ¿hay que llevarse algo para allá?. A: ¿ Dónde estás?. J: en mi casa, que el polvo lo tengo yo aquí en mi casa porque allí .. A: si, habla más claro todavía, picha, venga ná. J: que allí no veía, no había luz. A: na, na, venga. J: venga voy para allá". A las 14,41 horas del día veintiocho de marzo, vuelven a hablar los dos acusados y Jose Ángel le pregunta a Rita si le puede mandar dos kilos de pintura blanca, que se ha quedado sin nada, recalcando que se ha quedado sin nada. Y el día veintinueve de marzo sobre las 22,26 vuelven a hablar los dos acusados y Jose Ángel le pregunta a Rita que cuanto se lleva, que lo tiene bien guardado, y Rita le dice que la mitad.- A las 9,01 horas del día trece de marzo, Rita llama a Jose Ángel y le pregunta que ¿cómo ha estado?, diciéndole Jose Ángel que ha vendido cuarenta mil pesetas, ya que no ha ido nadie hasta que la gente no se acostumbre a que está en el lugar toda la noche, siguiendo la siguiente conversación: "J: y lo que es raro que no entre ahora nadie por la mañana, por medio de caballo que siempre ha entrado. A: Cállate cara bolso, anda que eres muy claro, venga te dejo. J: escucha. A: que. J: de lo otro tiene que buscar, ¿ no?.- El día catorce de marzo Rita llama a Jose Ángel y le dice que tenga cuidado "que están ahí en el kiosco", preguntándole si tiene "la candela puesta", contestándole Jose Ángel que sí y que "todo bien escondido", diciéndole Rita que la candela no le falte. A las 17,32 horas del día trece de marzo, Rita llama a Jose Ángel y se produce la siguiente conversación: "J: estoy despachando, liando y de todo. A: pero picha para que te quedas sin na, es que eres la polla. J: Na, no que de golpe entra una bulla y hay que ir allí abajo ¿entiendes?, venga. A: ¿tú cuanto tenías ahí?. J: aquí diez gramos lo que me quedaba, diez gramos y medio he preparado, yo ahora que me quedaban, porque es que se ha vendido. A: Ah, bueno, venga ahora voy para allá y ya está no hables más que eres más claro picha". A las 11,27 horas del día trece de marzo, Jose Ángel llama a Rita y le pregunta si tiene de la pintura marrón, diciéndole Rita que no, contestando Jose Ángel que ha quedado parado, por lo que Rita le dice que se va a acercar a darle "un toque a ese". A las 1,21 horas del día veintidós de marzo Jose Ángel llama a Rita y le dice que la plata se pone amarilla, aunque no está malota de sabor, pero se pone amarilla y lo critica todo el mundo, a lo que Rita le dice que mañana se coge otra y ya está. a las 16,33 horas del día veintitrés de marzo llama Jose Ángel a Rita y se produce la siguiente conversación: "J: tu hermana Margarita quiere diez gramos de, de coca. A: que claro eres picha, que eres más claro que el agua, J: no me he dado cuenta: A: joder, venga si hombre dáselo. J: y de la otra ¿qué pasa?. A: ¿todavía no te han dicho nada?. J: a mi nada de nada. A: pues llama dentro de cinco minutos que re voy a llamar yo .." A las 20,51 horas del día veinticuatro de marzo, Rita llama a Jose Ángel y le dice que se lleve la pintura blanca.- Sobre las 1,43 horas del día treinta y uno de marzo, Rita habla con una hermana suya, produciéndose entre ellas un dialogo, en el que cabe destacar los siguientes párrafos: "H: no, ella ha venido y me ha dicho a mi, dice Mona ¿Tú tienes de eso?. Digo Margarita, yo no tengo, digo es lo que nos está dando la Rita, y ella me ha dicho a mi, dice porque hay mucha, digo yo no sé la que haya porque dice, no porque yo tengo vendido los cincuenta y si tú tienes dame cincuenta y a mitad para las dos, entonces le he dicho digo yo no sé el que hay, dice no es que yo he ido a pedirle a la Rita y me ha dicho en toda mi cara que no, ¿te estás enterando? .... A: pues ahora no doy nada. H: opá que es lo que eso dice no porque es que por cincuenta .... a la Mona dice que si a ocho la tiene vendida a ocho ¿ eh? ....A: y le he dicho Margarita para, digo, para cien duros no merece la pena, digo porque estamos tirándola entre los cuatro, entre el Gordo, la Margarita ... H: si lo que ella me ha dicho, lo que pasa que ella me ha dicho que tú le habías dicho que no, digo que no yo la voy a llamar y se lo voy a decir que son cincuenta gramos y se lo he dicho, porque me va a dar la mitad me ha dicho que me gano veinte mil duros, que me da los veinte mil duros si, si no me da los veinte mil duros no. A: no ahora no le voy a dar nada .... A: yo se le he dicho, digo mira Margarita, digo si te vas a ganar diez mil duros no merece la pena. H: ella me ha dicho a mi .. A: porque si fuera decir veinte mil duros, veinte mil duros o treinta mil duros digo si merece la pena. E: .... dice vamos a ir a ver si pupá sabe lo que hay y lo que sabe si me quiere dar cincuenta gramos, digo pupá no tiene nada ..... A: pero, pero bueno por eso, porque cuando yo le he dicho Margarita si te vas a ganar diez mil duros no merece la pena hija, digo porque estamos los cuatros, digo se saca el doble. H: Pupá lo ha dicho a como y ella le ha dicho a ocho y le ha dicho, pues mira como se le paga a la gitana ....".- En fechas posteriores se produce conversaciones entre los dos acusados, de las que cabe destacar las siguientes. A las 19,19 horas del día treinta y uno de marzo, Angustias habla desde la cárcel y Jose Ángel le dice que le hace falta "de la blanca" urgente y por avión, que no hay nada de nada. A las 23,36 horas del día treinta y uno de Marzo, Jose Ángel llama a Rita y le dice que tiene que traer del marroncito, que ya casi no hay, preguntándole Rita por si está "Nota", contestándole Jose Ángel que no y Rita le dice que lo va a llamar, lo que hace a continuación, y le pregunta Rita que no hay de la marrón nada de nada, diciéndole Nota que le da miedo ir de noche, contestándole Rita que en el mismo butrón hay un boquete y la abre y coge y nada mas y la suelta allí en cualquier sitio. A las 11,04 horas del día uno de abril, Jose Ángel llama a Rita y le dice que de blanca no tiene nada, que solo tiene dos medios de grúa, preguntándole Rita que si de lo otro tiene algo, contestándole Jose Ángel que de lo negro sí tiene, pero que no estaba entrando nadie y que podía estar tranquila. El día dos de abril sobre las 1,05 horas. Jose Ángel llama a Rita y le pregunta que ha ido su hermana Margarita a por uno y medio de la blanca y que a cuanto se la cobraba y Rita le dice que se lo cobre a seis y que coja las quince que le ha dado. A las 17,09 horas del día tres de abril, llama Rita a Jose Ángel y tiene la siguiente conversación: "A: quillo, J: A: ponle, pon lo de mi hermana Mona. J: ¿Qué?. A: que pongas diez kilos de pintura y cinco de la marrón. J: vale, venga. A: venga me vá para allá". En la madrugada del cuatro de abril, hablan los dos varias veces y Jose Ángel le dice que lo tiene todo cerrado y Rita, que dice que está en la puerta le dice cuando puede salir y quedarse a salvo. A las 10,52 horas del mismo día Jose Ángel llama a Rita y le dice que va a guardar "voy a apalancar esto bien" y Rita le dice que se lleva algo para ellos, "de lo oscuro". Con tales conversaciones, los agentes de policía nacional vigilan a los dos acusados comprueban que Rita residía en la Plaza del Baile, y la vivienda de la CALLE000 la ocupaba Jose Ángel, cuyo domicilio familiar estaba en la Calle Luis Pérez, lugar en el que escondía droga y desde la cual se la llevaba a la vivienda de la CALLE000, lugar donde se producía la venta de la sustancia, y a la que la transportaba desde su domicilio cuando se quedaba sin nada. A raíz de la última conversación, los agentes de policía números NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 ven sobre las 12,10 horas a Jose Ángel coger el ciclomotor que tenía aparcado a la puerta de su casa en la Calle Luis Pérez, toma por la Calle Cervantes y es interceptado ante de incorporarse a la Calle Lealas, exponiéndole el motivo de la intervención y procediendo a cachearlo, encontrando oculta en la capucha de su prenda de abrigo las siguientes sustancias: envoltorio con 19,816 gramos de cocaína, con pureza del 60,52 % envoltorio con 0,933 gramos de cocaína con pureza del 61 %; diecisiete papelinas de cocaína con un peso global de 1,761 gramos y una pureza del 75,10 %; envoltorio de heroína con 19,914 gramos y 1,85 % de pureza; envoltorio con 19,839 gramos de heroína y 9,38 % de pureza; envoltorio con 1.946 gramos de heroína y una pureza del 15,20 % siendo el valor global de dichas sustancias de 2.000,22 euros, interviniéndosele a Jose Ángel, que fué detenido, la cantidad de 34,76 euros.- A raíz de esta intervención, la Policía Nacional solicitó del Juzgado de Instrucción número siete autorización para la entrada y registro en los domicilios de la CALLE001, nº NUM007; CALLE000, nº NUM000 y PLAZA000, nº NUM008 bajo derecha, los cuales fueron autorizados y realizados el 4 de abril, con presencia del secretario judicial y cumpliendo las formalidades legales.

Con respecto al registro de la CALLE001, acompañó el acusado Jose Ángel a los Policías, quienes comprobaron que el acusado, que tenía problemas de separación con su esposa, residía en un cuarto pequeño de uralita situado en un alto de la casa de vecinos, haciéndole entrega el referido acusado a los policías de dos envoltorios de heroína, uno con 100 gramos y una pureza del 18,33 % y el otro con 103 gramos y una pureza del 8,83 por ciento, con un valor global de 5.932,36 euros.- En los otros dos domicilios el registro se hizo ante la presencia de Angustias, encontrándose en el de la PLAZA000 dos trozos de hachís con un peso global de 16,699 gramos y con 4,41 % THC así como 578,17 euros en billetes y monedas. En la vivienda de la CALLE000 no se halló sustancia estupefaciente alguna, pero sí recortes de plásticos con los que se elaboraban papelinas, recortes que eran de la misma clase que el de las papelinas intervenidas a Jose Ángel.- El acusado fue puesto en prisión, lugar en el que estuvo desde el seis de abril de 2001 hasta el 18 de febrero de 2002. Rita estuvo en prisión desde el 6 de abril hasta el veinte de abril, fecha en la que fue puesta en libertad, y como quiera que la policía comprobó que comenzó a usar el teléfono con número NUM009, solicitó del Juzgado de Instrucción número uno de Jerez la intervención del mismo, lo que fué concedido por Auto de fecha diecinueve de junio de dos mil uno. A las 11,05 horas del día veintinueve de junio, Jose Ángel llama desde la cárcel a Rita y tras comentar la situación de Jose Ángel, se produce la siguiente conversación: "J: cuando mi mujer te diga que vayas a casa. A: si. J: ve. A: ya, ya. J: o tú o Augusto. A: ya, ya, ya. J: vale ¿no?, no hay más que hablar ¿no?. A: venga. J: porque ya me la tengo con el tarro comido ?entiendes?. Ya más o menos sabe más o menos por donde va la cosa. ¿entiendes?. A: venga, venga. J. escúchame. A: escúchame, ¿quién es el que tiene que venir?. J: un chavalito que no está liao ni nada, un chavalito jovencito, se lama Gamba, que es sobrino de mi compi de chabolo y el chaval está puesto ¿entiendes?. A: Gamba. J: sí, escúchame él va a llevar una nota mía, que ya tú conoces mi letra y conoces el nombre que te pongo ..... J: que yo lo que no quiere es que se estropee ni que na de na ¿entiendes?. A: que no quilo que no. J: tú sabes que conmigo nunca has tenido problemas que si la equis, patatán, patatán, yo no sirvo para decir esto es mío, porque no, no. A: que sí, que sí quillo que yo sé quien eres. J: eso es tuyo y punto y se acabó ¿entiendes?. Y a parte antes que se estropee es una pena ¿no?. A: hombre. J: ahí hay un dinerito cojones ¿entiendes? ...". Ante tal conversación y considerando la policía que el acusado Jose Ángel escondía sustancia estupefaciente en su domicilio de la CALLE001 nº NUM007, bajo izquierda, donde vive su mujer Milagros, la Policía solicitó autorización para la entrada y registro en dicho domicilio, lo cual fué concedido por el Juzgado de Instrucción número tres de esta ciudad por medio de Auto de fecha 29 de junio de 2001, lo cual fué realizado el treinta de junio y a presencia de Virginia, interviniéndose en un cajón de un armario una bolsa con seis envoltorios de heroína y cocaína, con los siguientes peso y composición: 100 gramos de heroína con 16,31 % de pureza; 20,087 gramos de heroína con 18,58 % de pureza; 20,083 gramos de heroína con 19,71 % de pureza, 20,095 gramos de heroína con 23,40 % de pureza; 20,023 gramos de cocaína con 78,43 % de pureza, y 20,066 gramos de cocaína con 76,90 % de pureza, con un valor económico global de 9.431,59 euros.- La acusada fué ingresada de nuevo en prisión y estuvo en ella desde el 2 de julio de dos mil uno hasta el 21 de diciembre del mismo año.- En el momento de los hechos, Jose Ángel llevaba largo tiempo consumiendo sustancias estupefacientes, hasta el punto de alterarle su capacidad cognoscitiva y volitiva si bien en grado leve" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Ángel y Rita, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a las siguientes penas: A) A Jose Ángel, a la pena aceptada de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (17.324,17), con seis meses de privación de libertad en caso de impago.- B) A Rita a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (34.728,34).- Se decreta asimismo el comiso del dinero, droga y efectos intervenidos.- Ambos acusados deberán hacer frente por partes iguales al pago de las costas procesales".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Rita, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de septiembre de 2005.

Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia en el primer motivo la infracción de los derechos fundamentales que ampara el artículo 24 de la Constitución española, concretamente, el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la defensa mediante la promoción de la contradicción sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías. A este respecto, alega en síntesis el recurrente que la única prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia no ha sido sometida a contradicción, que durante la instrucción de la causa no se procedió a la escucha de las intervenciones telefónicas practicadas siendo en el plenario donde tras declarar la acusada y los testigos tuvo lugar por vez primera su audición, así como que en ningún momento el Ministerio Fiscal solicitó que se interrogase a la acusada sobre el contenido de dichas conversaciones y la identidad de los interlocutores. Por otra parte, en línea con el contenido del segundo motivo de casación formalmente invocado, se cuestiona la validez probatoria de las citadas escuchas telefónicas al haber negado la acusada que su voz correspondiese a la que figura en las conversaciones registradas sin que se haya procedido a cotejarla pericialmente.

La salvaguardia del principio de contradicción es esencial para que el proceso se desarrolle con todas las garantías, así como del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción siempre que la indefensión tenga un carácter material, expresión con la que se quiere subrayar su relevancia o trascendencia, es decir, que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (SSTC 2/2002, de 14 de enero y 68/2002, de 21 de marzo; 1043/2004, de 27 de septiembre, 1271/2004, de 8 de noviembre y 403/2004, de 31 de marzo). En el caso que nos ocupa, se constata que la parte dispuso ya en sede de instrucción de las transcripciones de las intervenciones telefónicas cotejadas por el Secretario Judicial, pudiendo asimismo haber solicitado la audición de los pasajes que hubiese estimado convenientes para su defensa puesto que las cintas se encontraban a su disposición. Por tanto, el recurrente tuvo la posibilidad de proponer en su escrito de calificación la práctica de las pruebas periciales y testificales que considerase oportunas, así como de interrogar en el plenario a su defendida sobre el contenido de las conversaciones registradas, por lo que la audición en dicho foro de las mismas no supuso la aportación de datos que desconociese la defensa vedándole la posibilidad de alegar al respecto lo que a su derecho estimase pertinente o de preguntar a su representada al respecto. A mayor abundamiento, como se recoge en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, el Ministerio Fiscal preguntó en el juicio oral a los acusados sobre determinadas conversaciones intervenidas, negando ambos haberlas mantenido, premisa que despoja de fundamento cualquier pretensión de indagar sobre su contenido o interlocutores. Por consiguiente, con base en los criterios anteriormente expuestos, no se aprecia vulneración alguna del derecho de la defensa a instruirse de cuanto en su contra se esgrimió, así como de alegar y probar de forma equitativa lo que fuese pertinente a sus intereses.

Se cuestiona asimismo por el recurrente la validez probatoria de las escuchas telefónicas basando su argumentación alrededor de la falta de acreditación de la voz de la acusada, la cual no identifica como suya.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, cuando el acusado rechaza la voz que se le atribuye y no propone la defensa, pudiendo haberlo hecho, una prueba pericial para ratificar su aseveración, está admitiendo con su simple rechazo que el Tribunal sentenciador valore las pruebas practicadas durante el juicio, cabiendo realizar la identificación no sólo mediante la audición de las cintas contrastándolas con la voz del acusado (SSTS 763/2003, de 30 de mayo, 372/2004, de 12 de marzo, 1075/2004 y de 24 de septiembre), sino también a través de elementos probatorios de carácter indiciario (SSTS 138/2004, de 20 de febrero, 1075/2004, de 24 de septiembre y 1152/2004, de 13 de octubre), de la misma forma que la falta de impugnación por parte de la defensa determina la falta de necesidad de la pericial (SSTS 942/2000, de 2 de junio, 1393/2000, de 19 de septiembre y 763/2003, de 30 de mayo).

En los fundamentos jurídicos primero, segundo, tercero y cuarto, el Tribunal de instancia razona las pruebas de cargo que tuvo en cuenta para fundamentar su fallo. Por una parte, el contenido de las intervenciones telefónicas realizadas por la Policía, cuya audición de los pasajes que las partes estimaron convenientes a su interés se efectuó en el plenario, sin que conste que por parte de la defensa se solicitase en ningún momento la práctica de una prueba pericial de identificación de voces. Pues bien, en relación con las escuchas telefónicas y el reconocimiento de la voz de la acusada, el Tribunal razona que «no resultaba (...) necesario acudir a una prueba pericial de "cotejo de voces"», añadiendo que «el hecho de que el teléfono intervenido era siempre el de Rita, cuya voz pudo comprobar el Tribunal que se correspondía a la de la acusada sin ningún género de dudas». Por otra parte, expone el Tribunal de instancia que para formar su convicción tuvo en cuenta la relación existente entre el contenido de las conversaciones que mantenían ambos acusados con anterioridad a ser detenidos por los hechos objeto de autos, de las que se deduce que se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, actuando el acusado bajo las órdenes de Rita, y que dieron lugar a la intervención de sustancias estupefacientes que portaba el acusado; de las que sostuvieron cuando el acusado permanecía en prisión provisional y la acusada en libertad, encontrándose a raíz de ello sustancias estupefacientes en el domicilio de Jose Ángel; del reconocimiento por parte del coacusado de dedicarse a la venta de dichas sustancias en el domicilio de la acusada; la cantidad de droga incautada, suficiente para inferir su destino al tráfico; el hallazgo en el domicilio de la acusada de recortes de plástico similares a los que contenían las sustancias intervenidas al coacusado y las testificales de los agentes de Policía que desarrollaron la investigación y el operativo. Es decir, la Audiencia no sólo ha percibido directamente las voces grabadas sino que ha puesto en relación su contenido con las circunstancias y el contexto en el que se desenvuelven, alcanzando así su plena convicción.

Por consiguiente, habida cuenta que el Tribunal de instancia ha dispuesto de los términos de comparación necesarios y de otras pruebas legítimas que corroboraban el contenido de lo grabado, la prueba pericial no se revelaba necesaria, no apreciándose infracción alguna de los derechos constitucionales alegados, lo que provoca la desestimación del motivo.

Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución española, acusando haberse dictado sentencia por el Tribunal de instancia sin que en el acto del plenario se hay desarrollado una actividad probatoria de cargo conforme a derecho y considerando que no se ha practicado una valoración de la prueba según preceptúa el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La queja efectuada por el recurrente deja entrever el cuestionamiento de la validez a efectos probatorios de las intervenciones telefónicas practicadas, extremo sobre el que nos hemos pronunciado en el razonamiento jurídico precedente, a cuyo contenido íntegro nos remitimos a efectos de fundamentación para evitar reiteraciones innecesarias. Igualmente se ha analizado la prueba incriminatoria que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia, la cual se estima suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada, habiendo exteriorizado los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión, que no es arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente.

Con relación a las alegaciones exculpatorias efectuadas por la parte impugnante a partir de una valoración parcial de la prueba practicada, ninguna consideración procede hacer al respecto ya que se trata de una impugnación incompatible con la casación al aludir a cuestiones de hecho cuya valoración depende sustancialmente de la percepción directa de las mismas efectuada por el Tribunal de instancia. De este modo no queda duda a esta Sala de la corrección con que fue desvirtuada en este caso la presunción de inocencia que a esta recurrente inicialmente amparaba y, ello determina que este motivo haya de ser desestimado.

Fundamenta el recurrente el tercero de los motivos formalmente invocados con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnando la valoración efectuada por el Tribunal de instancia de la prueba consistente en las escuchas telefónicas al considerar que concurren en la misma causa de nulidad y reiterando las alegaciones efectuadas en sede de infracción de precepto constitucional. Olvida el recurrente que lo que suscita es una cuestión de valoración del contenido de las escuchas que compete a la Sala de instancia y que la demostración del error que se pretende sólo podría venir de la mano, en su caso, de una prueba pericial que afirmase que la voz escuchada no era la del recurrente, lo que obviamente no sucede, quedando las demás cuestiones planteadas extramuros del cauce casacional elegido y resueltas en el razonamiento jurídico primero, lo que provoca también la desestimación de este motivo.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.

III.