STS 763/2003, 30 de Mayo de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Córdoba, instruyó Sumario nº 5/93 contra Teresa , Jose Daniel y otros, por delitos contra la salud pública, falsedad y prevaricación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que con fecha catorce de diciembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: A) El día 2 de septiembre de 1993, los funcionarios del servicio de inspección de la aduana del puerto de Málaga observaron un paquete postal procedente de Barranquilla (Colombia) que les resultó sospechoso, razón por la que requieren la presencia de los componentes del Grupo Fiscal de la Guardia Civil de servicio en dicho puerto, quienes tras realizar un reconocimiento del referido paquete y retirar parte del cartón que formaba la caja, detectan una tira de plástico de color negro, en cuyo interior se encontraba una sustancia de color blanco, razón por la que inmediatamente efectúan un análisis provisional que arroja un resultado positivo en cocaína.- Ante tal evidencia, se procede al traslado de dicho paquete a la sala del Juzgado de Guardia de Málaga, procediéndose en dicho órgano a la continuación de la apertura del paquete en cuestión, en cuyo interior, amén de tres muñecos de peluche, son encontradas en las paredes laterales de la caja de cartón que forma el continente, otras once fundas de plástico negro del mismo tamaño y características que la descubierta y presentada por el GIFA.- Por el Sr. Juez de Instrucción se acordó que se procediera a cerrar de nuevo el referido paquete y ello a fin de que fuese remitido, de una manea vigilada, a su destino: " Guadalupe . CALLE000 nº NUM000 . Córdoba (España).- Dicho paquete siguió su curso y, llegando al domicilio antes indicado fue personalmente admitida su recepción por Frida , propietaria de dicho inmueble, en el que ni tan siquiera, provisional o accidentalmente, residía o había residido Guadalupe , pues la mencionada Francisca esperaba la remisión de dicha droga para traficar con ella.- Analizado el contenido de las doce fundas de plástico negro antes citadas, resultó que las mismas contenían cocaína con un peso de 560 gramos y una pureza del 76,57 %; a dicha droga se le estima un valor en el mercado ilícito de 5.040.000 pesetas.- B) Como consecuencia, y con sustancial exposición de los hechos anteriores, el GIFA de Córdoba solicita del Juzgado de Guardia de esta ciudad mandamiento de entrada y registro para el inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Córdoba, el cual constituye el domicilio de Frida .- Dicha solicitud da origen a la incoación de las D.P. 2825/93 de las del Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba, órgano que por auto de 3 de septiembre de 1993, accede a lo solicitado.- A las 12,30 horas del día últimamente referido se procede por el GIFA de Córdoba a la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio indicado, y como resultado de dicha intervención son hallados una serie de objetos que Frida tenía preordenados al tráfico de drogas; así, en el dormitorio de matrimonio son intervenidos una balanza de precisión electrónica, cincuenta mil pesetas en billetes de cinco mil pesetas, y una bolsita de plástico conteniendo un polvo blanco, el cual resultó ser suero, con un peso de 29 gramos; igualmente, y en otro dormitorio, son halladas una bolsa de plástico con polvo blanco, el cual debidamente analizado resultó ser 247,89 gramos de cocaína con una pureza del 25,74 %, un folio escrito a máquina de entidades bancarias de diferentes localidades colombianas, y debajo de una cama, una pancarta de tela blanca con la siguiente leyenda: "Aquí se vende coca y caballo"; por otro lado, en el salón, es encontrada una bolsita con polvo blanco, el cual resultó ser 17 gramos de suero.- A raíz de lo anterior se procedió a la detención de Frida , propietaria de la referida vivienda y que en aquellos momentos se encontraba en la misma.- Las actuaciones judiciales practicada en Málaga terminaron siendo acumuladas a las citadas Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba, las cuales a su vez se convirtieron en el presente sumario.- C) Como consecuencia de lo actuado a raíz de la detención de Frida , se llega al conocimiento de que desde el día 10 de junio de 1992 hasta el día 2 de septiembre de 1993, se produjo por parte de aquélla y de su entorno la recepción, por vía postal, de un gran número de paquetes procedentes de Colombia (Medellín en la mayoría de las ocasiones, y Barranquilla y Veracruz en algún caso); en efecto, tales paquetes en nueve ocasiones (10-junio-1992, destinatario Gema ; 10-abril-1993, destinatario Gema ; 4-mayo-1993, destinatario Gema ; 5-agosto-1993, destinatario Guadalupe ; 18-agosto-1993, destinatario Guadalupe y Nieves ; 26-agosto-1993, destinatario Guadalupe ; y, 2- septiembre-1993, destinatario Ángeles ) fueron remitidos al domicilio de Frida , sito en esta ciudad, en CALLE000 número NUM000 ; en cuatro ocasiones (9- julio-1992, destinatario Romeo ; 17-febrero-1993, destinatario Asunción ; 25-marzo-1993, destinatario Asunción ) se remiten a DIRECCION000 , empresa de la que es titular Agustín y que tiene su sede en el número NUM001 , de la AVENIDA000 de esta ciudad; en tres ocasiones (18-febrero-1993, destinatario Jesús Manuel ; 9- marzo-1993, destinatario "Tienda de Calzados Rafi"; y, 25-marzo-1993, destinataria Ángeles ) se remiten a "Calzados Rafi" establecimiento situado en el número 11, de la calle Compositor Serrano Lucena, de esta ciudad y gestionado por su propietaria Frida ; por último, tales paquetes en dos ocasiones (22-abril-1993, destinataria Guadalupe ; y 3- junio-1993, destinataria Guadalupe ) son remitidos al domicilio de Asunción , sito en el número NUM002 , de la CALLE001 , de esta ciudad.- De los nueve paquetes remitidos al número NUM000 de la CALLE000 , todos a excepción de uno, que fue recepcionado por la limpiadora Nuria , fueron recibidos por Frida , quien desde hacía unos meses tenía hospedada en su casa a la súbdita colombiana Margarita (actualmente y en méritos a este sumario declarada en rebeldía), persona con la que había entrado en contacto por medio de su hermana Asunción , quien la había conocido en Portugal cuando ambas cumplían condena en un mismo centro.- El primero y el último de los paquetes remitidos a la sede de DIRECCION000 fueron entregados a Agustín , y el de fecha 17 de febrero a Asunción , no constando el destino final del recibido en fecha 31 de julio.- En el establecimiento "Calzados Rafi", en el que entre otras personas trabajaban Melisa , dos hijos de Frida y Serafin , los tres paquetes terminaron siendo entregados a Frida , quien desde enero de 1993 era la propietaria del mismo, si bien con anterioridad había pertenecido al matrimonio formado por ésta y por Baltasar , matrimonio que se había separado en diciembre de 1992.- Los dos paquetes remitidos al número NUM002 de la CALLE001 , fueron recibidos por Asunción .- En cuanto a los destinatarios formales de los paquetes antes mencionados, consta que Gema había sido la anterior propietaria del inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 ; que Nieves , al margen de ser la novia de un hijo de Frida , efectuaba labores de limpieza en dicha casa; que Ángeles era vecina de Frida ; que Jesús Manuel mantenía relaciones sentimentales con Baltasar , que Guadalupe conocía a Asunción , habiendo mantenido relaciones y convivido durante unos meses con el marido de ésta; y que Romeo , era el propietario del local donde se ubicaba DIRECCION000 , local que desde hacía unos meses había arrendado a Agustín .- Por otro lado, consta que Mauricio era cuñado de Baltasar , que Almudena es la esposa de Agustín ; y que Joaquín es el esposo de Asunción .- No consta que ninguno de los paquetes recibidos en las fechas antes indicadas, que por lo general tenían dimensiones parecidas a las de una caja de zapatos, y que fueron remitidos desde Colombia por distintas personas, cuya verdadera identidad no está acreditada, contuviese droga alguna.- Igualmente y como consecuencia de la actividad de investigación desarrollada, se llega a conocer que en una fecha no concretada del mes de agosto de 1992, Guadalupe y Joaquín se desplazan a la ciudad de Sevilla, y que una vez allí, la referida Guadalupe pasa sola a recoger en el despacho de la aduana del aeropuerto siete paquetes procedentes de Panamá, y remitidos al parecer por Julieta .- Dichos paquetes con un peso total de 48 kilogramos y medio, fueron traídos a Córdoba al número NUM003 de la CALLE002 , domicilio, entonces, de la referida Guadalupe .- No consta que en ninguno de los citados siete paquetes hubiera droga alguna.- D) En el mismo día que Frida ingresa en prisión por causa de los hechos inicialmente relatados, o bien al día siguiente, Mauricio se entrevista con la hija de aquélla Maribel , y le refiere "que lo que tenía que declarar ante la Guardia Civil, si quería sacar a su madre de la cárcel, era que la misma estaba trabajando con la policía nacional", "dándole cuenta de algunos nombres de tal cuerpo que debía de decir e informándola de algunos bienes propiedad de los mismos".- En efecto, y con el fin de "preparar una declaración para su madre fuera excarcelada", Maribel ese mismo día, acompañada -entre otras personas- de Mauricio accedió a ir a la Comandancia de la Guardia Civil, de forma que una vez allí efectuó una grabación marchándose seguidamente a su domicilio; acaeciendo que esa misma noche Mauricio se presentó en su casa, diciéndole "que ya estaba toda la declaración preparada nada más que para firmarla", extremo al que la mencionada Maribel , que se encontraba con su novio, se negó, respondiendo a la pregunta de su padre Baltasar , "¿Si era verdad que sabía todo ello?", "que no, no sabía nada".- E) Por razón de su implicación en el asunto de los paquetes procedentes de Colombia, la Guardia Civil tomó declaración en fecha 14 de septiembre de 1993, en calidad de detenida a Asunción , la cual entre otros extremos -todos ellos ratificados el día siguiente en declaración sumarial- manifestó "que sí sabe cual es la condición legal de su hermana, o sea detenida, y cree que fue porque un tal Mauricio le dio droga a un muchacho para que se la llevara. Que el muchacho, un tal Baltasar , le dio 250 gramos de cocaína"; sucediendo que sobre las catorce horas del día 21 de septiembre de 1993, Mauricio que se encontraba en la farmacia sita en el número 54 de la CALLE001 , vio pasar a Asunción acompañada de sus dos hijas de corta edad, y saliendo de dicho establecimiento muy disgustado alcanzó a la referida Asunción en la puerta de su domicilio, sito en la número NUM002 de la referida calle, al tiempo que le decía "ven acá pelleja, que quiero hablar contigo", preguntándole seguidamente ¿qué era lo que había declarado en el Juzgado en contra de él?. Como resulta que Asunción contestó a su interlocutor "que no le conocía de nada, nada más que de vista", éste que se encontraba muy nervioso, sacó de sus ropas una pistola de pequeñas dimensiones "de color blanco brillante", y sin llegar a apuntarle con la misma, le dijo "que tenía que ir al Juzgado para hacer nuevas declaraciones, y que si no que le pagaría a un drogadicto para hacerle algo a sus hijas".- Seguidamente y ante la llegada de una conocida de Asunción , Mauricio abandonó en un vehículo el lugar de los hechos.- F) Por razón de los extremos que se iban transluciendo de la investigación, en fecha 29 de octubre de 1993, el Sr. Jefe del Grupo de Investigación de Asuntos Internos de la Dirección General de la Guardia Civil, solicita, entre otros, la intervención del teléfono número NUM004 , cuyo titular era Gonzalo , utilizado por Marco Antonio y que está colocado en el inmueble sito en el nº NUM005 , NUM006NUM007 , de la CALLE003 de esta ciudad.- Por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba se acuerda la intervención, grabación y escucha del referido teléfono durante un mes por medio de auto de igual fecha, acordándose sucesivamente en autos de 13 de diciembre de 1993, 13 de enero y 11 de febrero de 1994 y a instancia de dicha unidad policial, la prórroga de referida medida.- A raíz de dicha intervención telefónica y concretamente de las escuchas de las comunicaciones habidas mediante el citado teléfono los días 10, 12, 16 y 17 de febrero de 1994, se tiene vehemente sospecha de una inminente operación de tráfico de droga, razón por la que sin perjuicio de las obligadas actuaciones, se solicita mandamiento de entrada y registro en los domicilios de Mauricio , Marco Antonio y para el "Bar DIRECCION001 " regentado por el primero de ellos.- En efecto, en las primeras horas de la mañana del día 17 de febrero de 1994, y tras haber existido un previo acuerdo que abarcaba tanto sustancias como cantidades y precio, el fallecido Luis Enrique y su yerno Andrés trajeron de Huelva con ánimo de vender a Mauricio y a Marco Antonio los 301,561 gramos de heroína y los 242,744 gramos de cocaína que en líneas generales habían quedado apalabrados.- Así, y tras llegar a esta ciudad y recoger en su domicilio a Marco Antonio , los tres se dirigieron en el vehículo de éste al "Bar DIRECCION001 ", sito en la denominada carretera del Aeropuerto y regentado por su verdadero propietario Mauricio , quien telefónicamente avisado de tal llegada ya los estaba esperando en el referido bar; sucediendo que en torno a las 9,30 horas, instantes después de entrar aquellos tres en el mencionado bar y de saludar a Mauricio , se produce la intervención policial, la cual da como resultado el hallazgo entre las ropas de Luis Enrique de cuatro paquetes envueltos en plástico transparente dentro de una bolsa negra, siendo heroína, con un 58,90 % de pureza, el contenido de los citados paquetes, los cuales tienen un peso de 99,26, 52,72, 99,50 y 50,07 gramos respectivamente; igualmente y portadas por Andrés aparecen tres bolsas de plástico transparentes dentro de otra bolsa transparente, las cuales resultaron contener cocaína distribuida de la siguiente forma, 49,034 gramos de una pureza del 70,69 %, 93,27 gramos de una pureza del 82,86 %, y 100,44 gramos de una pureza del 90,07 %; Marco Antonio portaba a la altura de su cadera izquierda sujeta por el cinturón una pistola de fogueo de color negro, marca Valtro, modelo 98 Civil calibre 9 mm P.A., número NUM008 , con un cargador vacío.- Autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba (Auto de 17 de febrero de 1994) la entrada y registro por la policía judicial en el domicilio de Mauricio (km 4,200 de la Carretera del Aeropuerto) son hallados, entre otros objetos, una caja con cinco cartuchos calibre 9 mm Parabelum, una balanza de precisión, un bote de un kilogramo de glucosa en polvo blanco, una pistola de fogueo marca Valtrom modelo 85 Combat, calibre 9 mm P.A. número NUM009 , con un cargador conteniendo 6 cartuchos de fogueo.- Autorizada igualmente por dicho órgano y mediante resolución de igual fecha la entrada y registro en el domicilio de Marco Antonio (NUM006NUM007 del número NUM005 , de la CALLE003 , de Córdoba) es encontrada una bolsa de plástico blanca conteniendo 765 gramos de un polvo de color blanco que dio reacción negativa a las pruebas de identificación de estupefacientes.- Por último y como consecuencia del registro igualmente autorizado en el bar "DIRECCION001 " (km. 4.200 de la carretera del Aeropuerto) fueron encontrados, entre otros objetos, una caja de madera con reactivos químicos para metales preciosos, cinco cartuchos de reactivos para diversos metales preciosos, una caja fuerte portátil con diversas monedas y billetes de curso legal por un total de 38.900 pesetas, y una caja fuerte empotrada con diversos billetes de curso legal por un importe total de 693.000 pesetas.- G) Igualmente, a raíz de las averiguaciones realizadas y de las implicaciones resultantes en los hechos del presente sumario, el Sr. Inspector Jefe del Grupo Quinto de la Brigada de Régimen Interior de la Policía, en fecha 12 de abril de 1994 solicita, entre otros, mandamiento de observación del teléfono NUM010 instalado en esta capital, CALLE004 nº NUM011 , cuyo titular es Jose Daniel , y del teléfono NUM012 , instalado en la CALLE005 , nº NUM013 de esta ciudad, cuyo titular es Ángel Jesús . Dicha solicitud fue judicialmente atendida por medio de auto de 12 de abril de 1994.- Días más tarde, concretamente el 18 de abril de 1994, el mismo funcionario policial solicita de la autoridad judicial mandamiento para la entrada y registro, entre otros, de los domicilios antes indicados, accediendo a ello el Sr. Instructor del sumario por medio de auto de 19 de abril de 1994, resolución que encomendaba a la Policía Judicial, tanto de día como de noche, la práctica y documentación de las pertinentes diligencias.- En ejecución de lo anterior, se procedió por los funcionarios de policía, a las cinco horas y diez minutos del día 20 de abril de 1994, a entrar en el piso NUM014 , puerta DIRECCION002 , del número NUM011 de la CALLE004 , domicilio del matrimonio formado por Jose Daniel y Teresa , y en el que fueron encontrados los siguientes objetos preordenados al tráfico de estupefacientes y producto del mismo: treinta y una papelinas de heroína con un peso neto total de 2,375 gs. y una pureza del 21,62 %, las cuales se encontraban en el interior de un monedero negro que fue hallado detrás del sofá en el que dormía Agustín ; 589.500 pesetas en distintos tipos de billetes y monedas, envueltos en una falda que estaba debajo de la cama que ocupaba Teresa ; joyas (valoradas en 306.280 pesetas el día 19 de junio de 1995) en el interior de un monedero de color granate que estaba en un cajón de la cómoda situada en el dormitorio de Teresa ; y setenta y tres papelinas de heroína con un peso neto total de 3,855 gs y una pureza del 21,44 % que en el interior de un monedero de diversos colores fueron lanzados por uno de los acusados al exterior de su casa, siendo habidos (sic) por la policía justo debajo de las ventanas del dormitorio registrado.- Como consecuencia de todo lo anterior se procedió a la detención de Teresa y de Jose Daniel , que tal y como se desprende de lo antes dicho, se encontraban en el domicilio registrado.- Por otro lado, en el registro practicado a las trece treinta horas del mismo día 20 de abril en el número NUM013 de la CALLE005 , domicilio de Ángel Jesús y de su compañera Antonieta , fueron encontradas cuatro papelinas de cocaína que estaban distribuidas en distintos lugares de la casa (una encima de un comodín, dos en un cajón del mismo mueble colocado en el dormitorio de matrimonio, y otra en el interior de una bolsa de plástico habida en la terraza); tales papelinas tenían un peso neto conjunto de 2.242 gs. y cada una de ellas un distinto nivel de pureza (66,54 %, 81,20 %, 69,80% y 66,47 % respectivamente); papelinas que Ángel Jesús poseía con ánimo de consumirlas, toda vez que es adicto a dicha sustancia estupefaciente; igualmente con la indicada finalidad de autoconsumo fue hallado un pequeño trozo de hachís con un peso de 1,341 gs y un 5,86 % de pureza. También fueron intervenidas 210.000 pesetas en distintos tipos de billetes de curso legal que se hallaban ocultos en el dormitorio de los niños, y otras 69.000 pesetas en billetes, que estaban encima de un armario colocado en el comedor; sobre la mesa del referido comedor y en un sobre colocado en los altos de un armario de cocina fueron encontradas diversas joyas, valoradas al día 19 de junio de 1995 en 577.560 pesetas.- Es de destacar, que bajo una pequeña bandeja de loza la policía encontró una pequeña cantidad de una sustancia pulverulenta de color blanco "al parecer cocaína y dispuesta para ser esnifada", y que en el comedor fue encontrada una papelina abierta con restos de polvo.- En base a estos hechos se procedió a la detención de Ángel Jesús , que desde hace años convive materialmente con Antonieta , y que fue la única persona que se encontraba en la referida vivienda.- Horas después de su detención, concretamente a las dos horas y veinte minutos del día 21 de abril, Ángel Jesús fue atendido de urgencia en un hospital por referir un síndrome de abstinencia a drogas inhaladas y fumadas; y a las cero horas y diez minutos del día 22 de abril fue igualmente atendido en urgencias por referir cólico nefrítico de repetición, inyectándosele un espasmolítico".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que habiendo desistido el Ministerio Fiscal de su petición de condena, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Augusto , Eugenio , Carlos Francisco , Juana , Alejandra , Luis Alberto , Darío , Francisco , Lucio , Sofía , Alexander , Jesús María , Franco , Pedro Francisco , Fernando , Jose María , Bruno , y Luis Pedro , de los delitos contra la salud pública, y en sus casos de falsificación, de los que respectivamente fueron acusados.- Igualmente, debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Frida , Mauricio , Agustín , Asunción , Baltasar , Joaquín , Almudena , y Guadalupe , del delito continuado contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización, del que conjuntamente eran acusados.- Así mismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ángel Jesús y Antonieta del delito contra la salud pública del que ambos eran acusados.- También debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Mauricio de la falta de coacciones de la que es acusado.- Por otro lado, este Tribunal debe de hacer y hace los siguientes pronunciamientos condenatorios: CONDENAR a Frida , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 344, proposición primera y 344 bis, a) nº 3 del Código Penal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR, MULTA DE CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena; y decomiso de las sustancias, dinero y demás efectos intervenidos.- CONDENAR a Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito de AMENAZAS del artículo 496 párrafo 1º del Código Penal, a las penas de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena. Así mismo Mauricio deberá INDEMNIZAR a Asunción en la cantidad de CIEN MIL PESETAS.- CONDENAR a Andrés , Marco Antonio y Mauricio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 344, proposición primera, y 344 bis a) nº 3 del Código Penal, a las penas para cada uno de ellos de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR, multa de UN MILLON DE PESETAS, suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y decomiso de las sustancias, dinero y demás efectos intervenidos.- CONDENAR a Jose Daniel y Teresa , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 344, proposición inicial, del Código Penal, a las penas, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISION MENOR; multa de UN MILLON DE PESETAS, suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y decomiso de la sustancia, dinero y joyas intervenidas.- Hágase abono a los condenados del tiempo de prisión preventiva sufrida durante la tramitación de la causa. Se declaran de oficio las cuatro quintas partes de las costas causadas, y se impone a los condenados, por partes iguales, el abono de la quinta parte restante.- Se cancelan las fianzas carcelarias exigidas a los acusados absueltos aún en vigor, y se ordena la devolución a los mismos del dinero y efectos de lícito comercio que en su caso fueron intervenidos.- Se declara la insolvencia de los acusados, aprobándose los autos que a este fin dictó el Juzgado de Instrucción y que constan en las correspondientes piezas de responsabilidad civil".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Teresa y Jose Daniel : PRIMERO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución. TERCERO.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentarse un fallo condenatorio para mi representada. CUARTO.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 24, párrafo 1 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. QUINTO.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentarse un fallo condenatorio para mi representada. II.- RECURSO DE Andrés : PRIMERO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el artículo 18.3 de la C.E.. SEGUNDO.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. TERCERO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio. CUARTO.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio. QUINTO.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 24, párrafo 1 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. SEXTO.- Se formula por el cauce del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. SEPTIMO.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que la Sala de instancia finalmente, no aplica la eximente incompleta del artículo 8.1, en relación con el nº 9.1º, ambos del Código Penal (texto de 1973), solicitada por la defensa y que se denuncia como preceptos infringidos. OCTAVO.- Se formula por la vía del nº 1 del artículo 849 de la Ley Rituaria, por cuanto la Sala de instancia no ha estimado la concurrencia, en mi representado, de la atenuante analógica de drogadicción del nº 1º del artículo 9 del Código Penal (texto 1973), por lo que ha infringido por no aplicación dicho precepto y número. III.- RECURSO DE Mauricio : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española: derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 18 de la Constitución Española: derecho al secreto de las comunicaciones; todo ello en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española: derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 344, y 344 bis a) del Código Penal antiguo. IV.- RECURSO DE Frida : PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con la agravante de notoria cantidad del párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal, que entiende esta parte ha sido incorrectamente aplicada. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con carácter subsidiario al anterior, por aplicación indebida del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal. V.- RECURSO DE Marco Antonio : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, en concreto el artículo 18.3 de la Constitución Española, al haberse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de mayo de 2003.

El motivo de igual orden se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3 C.E.. Sostiene el recurrente la nulidad de pleno derecho de la intervención telefónica llevada a cabo en la presente causa (indudablemente se refiere a la del número NUM004 , a nombre de Gonzalo y utilizado por el coimputado Marco Antonio ), que determina igualmente la nulidad de todas las pruebas derivadas directa o indirectamente de dicha observación. Alega que la vulneración del derecho se produce tanto en el momento de la adopción de la medida, por falta de motivación de las resolución que autorizó la injerencia, sin concretar un sólo indicio que sirva de base para ello, como en su desarrollo por falta de control judicial en la concesión de las prórrogas y en el momento de cesar la medida, pues los teléfonos continuaron intervenidos días después de la detención de los procesados. En relación con la falta de control judicial se arguye que cuando la Guardia Civil solicita la primera de las prórrogas "se remiten algunas cintas y conversaciones transcritas, elegidas al azar por la fuerza actuante, las cuales son cotejadas por el Secretario Judicial. Sin embargo sólo se escuchan y cotejan bajo la fe pública judicial las conversaciones transcritas por la Guardia Civil ...... quien realiza la selección de las conversaciones y las cintas que considera relevantes ....", quedando dichas cintas "en esta unidad a disposición de éste Juzgado". Igualmente aduce que la segunda y tercera prórroga se autorizan sin que el instructor lleve a cabo el necesario control. También se refiere al período de tiempo comprendido entre el 28/11 y el 13/12/93 en que las observaciones telefónicas del teléfono mencionado más arriba continuaron sin cobertura judicial alguna, pues acordadas por Auto de 29/10/93 por treinta días, la prórroga se solicitó en fecha 09/12 siguiente y fué concedida por el Juzgado el día 13.

Sintetizando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (S.S.T.S. nº 942/00 o 1112/02 y S.T.C. 166/99), la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 04/11/50, ratificado por instrumento de 26/09/79, se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio) (también S.S.T.S. de 03/04/00, 30/04/01 o 11/05/01, entre otras).

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones, ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01).

Más recientemente la S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.T.S. 163/03).

En relación con la ejecución y control judicial de la injerencia una vez autorizada judicialmente, debemos señalar que la misma se plasma materialmente en determinados soportes no susceptibles de fragmentación o manipulación, que constituyen la fuente original de la prueba, y cuyos originales sólo pueden tener como destinataria a la autoridad judicial, constituyendo la única referencia y reserva del medio probatorio. Teniendo en cuenta este principio esencial, con independencia de que la confirmación de la autorización mediante la prórroga exige la comprobación judicial de la permanencia de los motivos que justificaron la intervención, la transcripción de las conversaciones y verificación de su contenido con el original, cotejo, no dejan de ser funciones instrumentales y ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Lo que sucede es que si se prescinde de la audición de las cintas originales en el juicio oral y se sustituye por el contenido (escrito) de las transcripciones debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal (intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el Plenario), siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el Plenario es la testifical en el mismo de los funcionarios que han percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). La S.T.S. de 11/05/01 se refiere a que "su introducción regular en el Plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" (S.T.S. nº 1112/02, ya citada). Dicho control, también según la Jurisprudencia constitucional (S.S.T.C. 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los períodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Este conocimiento se derivará en primer lugar de la audición del contenido de las cintas por el Instructor, pero ello no significa que no puedan utilizarse otras fuentes para acceder al mismo (transcripción de las conversaciones por la Policía o información suficiente de su contenido por parte de ésta) y así en cada caso deberá valorarse la suficiencia del control judicial. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 C.E., sin perjuicio de su eficacia probatoria.

En el presente caso debemos tener en cuenta que las intervenciones telefónicas interesadas por la Policía Judicial tienen lugar en el curso de la investigación judicial, concretamente, en el desarrollo del sumario 5/1993 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba, lo que significa que dichas investigaciones forman parte de la propia instrucción sujeta a la dirección del Juez que por ello tiene conocimiento propio y directo del curso de las mismas. Por ello la Audiencia, cuando analiza y resuelve esta cuestión (fundamento de derecho séptimo), razona que "la intervención del teléfono NUM004 ...... está basado y escrupulosamente motivado en la trama y conglomerado delictivo (cocaína procedente de Colombia por vía postal y pago con droga a confidentes) que Frida va poniendo de manifiesto en sus numerosas, amplias y reveladoras declaraciones iniciales, en las que implica, entre otros, a Mauricio y a Marco Antonio " y aunque es incuestionable que en dichas tramas es de difícil incardinación el hecho por el que se enjuicia y condena al recurrente (apartado F del "factum") "no es menos cierto que aún cuando este constituye «un descubrimiento ocasional» en la investigación puesta en marcha, de ninguna manera puede negarse que el mismo guarda conexión ex artículo 17.5 LECrim., con los hechos que son objeto del procedimiento instructor, razón por la que, una vez descubierto, acertadamente se amplió respecto del nuevo delito la actividad de averiguación sumarial". En síntesis, estando sometida ya a la instrucción judicial la investigación de los hechos no era necesario que la Policía Judicial, que actuaba por delegación del Instructor relacionase los indicios que éste ya conocía. Por ello en el oficio obrante al folio 106 del Tomo II del Sumario la Guardia Civil se refiere a la intervención de los teléfonos como un "método eficaz para conseguir pruebas determinantes de la comisión de los presuntos delitos indicados en el Sumario y con la finalidad de anticipación a los movimientos y contactos que puedan tener".

Las prórrogas solicitadas tienen lugar en el mismo contexto, es decir, en el curso de las investigaciones llevadas a cabo por el Juez Instructor. La falta de interés de las conversaciones observadas hasta ese momento no significa que el mismo decaiga y si persisten las razones aducidas inicialmente dicha prórroga estará justificada. Así sucede cuando se solicita la primera prórroga mediante oficio de fecha 09/12/93 (folio 291 del Tomo II), después de haberse adjuntado las cintas y transcripciones de las conversaciones más relevantes observadas hasta el día 17/11 (folio 182 del mismo Tomo), siendo cuestión distinta la falta de cobertura legal que se denuncia por el recurrente a la que ya hemos hecho mención anteriormente. Persistiendo el interés de la investigación, y prueba de ello son las diligencias obrantes en el sumario, se solicita una segunda prórroga el 12/01/94 a la que accede el Juzgado por Auto del día siguiente (folio 163, Tomo III). Por fin, en fecha 05/02/94 (folio 49, Tomo IV), se remiten las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas en el teléfono de referencia, que sí contienen datos de interés para la investigación, y por ello el día 10 siguiente próxima la finalización de la prórroga se solicita autorización para la continuación de la misma (folio 95 del mismo Tomo), concediéndola el Instructor mediante Auto de 11/02/94. En base a lo anterior no puede afirmarse que el Instructor haya sido ajeno a las vicisitudes de la instrucción que estaba a su cargo. Efectivamente, existe un período entre el 28/11 y el 13/12/93, finalizado el plazo de la primera autorización, durante el que persistieron las escuchas sin la cobertura legal necesaria, pues el Auto autorizando su continuación es el de la última fecha citada. Sin embargo, dicha irregularidad no afecta al contenido del derecho fundamental en la medida que la observación así desarrollada carece de interés y como hemos señalado anteriormente los indicios relevantes obtenidos de dichas escuchas se producen cuando las mismas estaban autorizadas mediante las resoluciones mencionadas más arriba, pues dicho lapso sin cobertura legal no puede invalidar de futuro las escuchas autorizadas cuando los indicios obtenidos a partir de éstas no están determinados por el contenido de las llevadas a cabo con vulneración del derecho fundamental. El cese de las escuchas producido con posterioridad a la detención de los procesados tampoco puede afectar a la obtención lícita de la prueba.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

Los motivos segundo y tercero son subsidiarios del primero y por ello también ambos deben ser desestimados.

El primero de ellos denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "por cuanto la Sala de instancia forma su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho", invocando el artículo 11.1 L.O.P.J.. Sin embargo, no existiendo vulneración del derecho fundamental invocado en el primer motivo el contenido de este segundo queda huérfano. Igualmente sucede con el tercer motivo que alega la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia aduciendo como causa la nulidad de la intervención telefónica.

El cuarto motivo formalizado vuelve, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., a denunciar la vulneración de la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E. para el caso de que "se estimara que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas".

El motivo también debe ser desestimado porque no se apoya en un verdadero vacío probatorio sino que argumenta sobre la falta de contenido incriminatorio de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia. Es cierto que no acudieron al acto del juicio oral los policías que intervinieron en la investigación y por ello no pudieron ratificar los hechos observados directamente por los mismos. Sin embargo, la Sala de instancia (fundamento de derecho séptimo) ha tenido en cuenta las declaraciones prestadas por los acusados durante la instrucción y en el acto del juicio oral, confrontadas las mismas en éste último, analizando racionalmente su contenido incriminatorio. También se ha basado en el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre los días 10 a 17/02/94, todo ello corroborado por los objetos incautados en el registro domiciliario llevado a cabo y en el bar propiedad de uno de los coacusados. Por último, la Sala de instancia ha tenido en cuenta el silencio mantenido en el acto del juicio oral por el ahora recurrente, razonando que la existencia de prueba objetiva contra él permite extraer de aquél una corroboración más de su culpabilidad. Ello es conforme la doctrina sentada por la doctrina de esta Sala, siguiendo la del T.D.H. (caso Murray de 08/06/96 o caso Condrom de 02/05/00 y del Tribunal Constitucional, S.T.C. 202/00), a propósito de la valoración que puede darse a la negativa a declarar y la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales del acusado que se niega a declarar en el juicio oral, sentando la S.T.S. 1443/00 que "el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas" (también S.S.T.S. 918/99, 554 y 1755/00 o 45/03).

Ex artículo 5.4 L.O.P.J. se formaliza el quinto motivo de casación para denunciar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Se centra el recurrente en la falta de motivación sobre la participación del mismo en los hechos y la falta de individualización de las pruebas a partir de las cuales se le ha condenado.

En realidad el desarrollo del motivo contiene un reexamen o revaloración de la prueba de cargo tenida en cuenta por la Audiencia. El coacusado Marco Antonio reconoce que "esta mañana se presenta en su casa Luis Enrique (suegro, ya fallecido, del recurrente) y quien dice ser su yerno (Andrés ) preguntándole el deponente si sabe de alguien que quiera comprar droga sin llegar a especificarle si la llevaba o no". Su mencionado suegro admite haberse trasladado a Huelva acompañado por el recurrente cosa que éste tampoco ha negado (folios 147 y 149 de las actuaciones a las que se remite la Sala de instancia), de la misma forma que ha tenido en cuenta las declaraciones ante el Instructor del mencionado Marco Antonio y de Mauricio y las conversaciones telefónicas citadas en el fundamento anterior.

La sentencia, por tanto, ha exteriorizado los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión, que no es arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente (ver la reciente S.T.C. 57/03). Desestimado el motivo anterior por vulneración de la presunción de inocencia el presente debe correr la misma suerte teniendo en cuenta que aquélla se refiere también a la participación en los hechos del acusado. Existiendo prueba incriminatoria manifestada por el Tribunal la tutela judicial efectiva se ha cumplido.

Los restantes motivos formalizados, sexto, séptimo y octavo, son interdependientes, puesto que el primero cuestiona el hecho relativo a la imputabilidad del recurrente por la vía del artículo 849.2 LECrim. y los dos restantes, modificado el hecho probado, interesan la aplicación de la eximente incompleta del artículo 8.1 en relación con el 9.1, C.P. 1973, o la apreciación de una atenuante analógica de drogadicción, como subsidiario del anterior, de forma que los dos últimos están en función del acogimiento del primero.

El sexto motivo, con base en el informe del médico psiquiatra ratificado en el juicio oral por su autor, "no contradicho por ningún otro informe", sostiene la adicción del recurrente "a sustancias tóxicas como la heroína y la cocaína desde hace doce años" y en base a ello yerra la Audiencia cuando afirma que la imputabilidad del acusado no está afectada por dicha adicción.

En relación con la prueba pericial, como ha señalado la Jurisprudencia, los informes en que se plasma no vinculan en absoluto al Juez porque se trata de un medio personal y no son en si mismos manifestación de una verdad incontrovertible. No obstante, excepcionalmente, la prueba pericial puede tener un significado análogo al del documento casacional cuando habiendo un sólo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho, hubiere sido incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien la resolución final pronunciada llegase a conclusiones distintas a lo afirmado en aquél, si se trata de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parecería lógico apartarse de tales conclusiones salvo por razones justificadas que los Jueces deben explicar. Ello es una manifestación de la prohibición de la arbitrariedad. En todo caso también cuando respecto de un hecho se hayan practicado distintas pruebas periciales con resultado diferente el Tribunal de instancia tiene la facultad de llegar a una conjunta valoración de las mismas que permita estimar que la verdad del hecho no es la consignada en la pericia sino la que ofrecen otros medios probatorios (S.S.T.S., entre muchas, 1571/99 o 642/03).

El motivo debe ser desestimado porque el Tribunal no ha desconocido el informe del psiquiatra Sr. Blas emitido en el Plenario y el consumo habitual de cocaína y heroína por el acusado a partir de 1993, pero a continuación añade la Audiencia (fundamento de derecho séptimo), "no obstante nada consta respecto a que éste actuase en fecha 17/02/94 ...... bajo los efectos del consumo de tales sustancias .... o bajo los efectos de cualquier alteración psíquica de otra etiología que redujese su conciencia y voluntad en la determinación de sus actos", subrayando que no fué solicitado por el mismo reconocimiento médico o forense en el momento de su detención, declarando ante el Juez Instructor que "hace tiempo tomó mezcla de heroína y cocaína, si bien actualmente no consume ninguna de estas drogas", sin que sea suficiente la condición de drogadicto para entender disminuida la imputabilidad del sujeto, como con reiteración expone la Jurisprudencia de esta Sala. Es decir, la Sala de instancia ha razonado el criterio desestimatorio respecto de la pretensión del recurrente y además ha contado con prueba, la propia declaración del acusado, que contradice el informe pericial designado para evidenciar el error.

La desestimación del motivo sexto conlleva igualmente la de los dos restantes.

RECURSO DE Mauricio .

El primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, con cita de los artículos 24.2, 18.3 y 11.1 L.O.P.J.. Sostiene la nulidad de las intervenciones telefónicas y, tras exponer la doctrina aplicable a éstas y el marco en que se desenvolvió la presente causa, consigna un argumento particularmente relevante cual es que el atestado que ha dado origen a su condena se deriva "de la intervención telefónica a que venía sometido el teléfono que utilizaba Marco Antonio , número 27-33- 13, en virtud de una autorización judicial fundamentada detalladamente, Auto de fecha 29 de noviembre de 1993 (debe leerse octubre) ...., basado en la trama que se estaba investigando, que era la entrega de paquetes postales que llegaban de Colombia, conteniendo cocaína, con la anuencia de la Guardia Civil y pagando a los confidentes con droga".

Siendo ello así, debemos dar por reproducida la respuesta al motivo primero formalizado por el coimputado Andrés , donde ya nos hemos ocupado de la legalidad de la autorización y el control de las intervenciones telefónicas del número mencionado. El ahora recurrente aduce como novedad que la operación descrita en el apartado F) de los hechos probados fué descubierta casualmente en el curso de las intervenciones que tenían como finalidad una operación distinta pero desde luego también vinculada con el tráfico de drogas. Por ello no hay vulneración del principio de especialidad, como sostiene el recurrente, argumentando la Audiencia sobre la conexión de este hecho con los que son objeto del procedimiento instructorio ex artículo 17.5 LECrim., habiéndose ampliado la actividad de averiguación sumarial al nuevo delito. Siendo proporcional la medida también en relación con éste, el Instructor no infringió el principio mencionado al acordar la investigación correspondiente dentro del sumario ya abierto. También se refiere a la falta de audición de las cintas en el Plenario. Sin embargo, ya hemos señalado que la introducción en el mismo del contenido de las observaciones puede llevarse a cabo poniéndolo de manifiesto en el juicio oral cuando las mismas han sido cotejadas por el Secretario con las cintas originales, como ha sucedido en el presente caso, sin que, por otra parte, ninguna de las defensas haya interesado la audición de dichas cintas que estaban a disposición de las mismas, ni antes ni durante la celebración del juicio oral. Tampoco es obligada la prueba pericial de identidad de las voces, pudiendo el Tribunal apreciar directamente la identidad de las registradas en las grabaciones mediante su comparación con la de los acusados en el Plenario, de la misma forma que la falta de impugnación por parte de éstos determina la falta de necesidad de aquélla.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado como lo fué el primero formalizado por el coacusado Andrés .

El segundo motivo se centra en la presunción de inocencia y también, tras exponer la doctrina y alcance general del derecho fundamental invocado, sostiene la carencia probatoria existente, denunciando también no haberse dado cumplimiento a los artículos 714 y 730 LECrim. por cuanto las declaraciones sumariales de los coacusados, que no declaran en el Plenario, no fueron introducidas en el procedimiento con todas las garantías.

Debemos volver al fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, del que ya nos hemos ocupado en el anterior recurso, e insistir en que a falta de ratificación de los agentes policiales que levantaron el atestado, la Audiencia ha tenido en cuenta las declaraciones prestadas por los acusados directamente ante el Instructor y ante el Tribunal en el acto del juicio oral, habiendo sido incorporadas al debate del Plenario las primeras "de modo que las partes hayan tenido posibilidad de interrogar sobre estos extremos (requisitos de plena concurrencia en este caso habida cuenta de la inmediata presencia del Instructor y Letrados en las primeras declaraciones de los acusados y del interrogatorio de éstos en el acto del juicio oral)", pues el contenido de dichas declaraciones prestadas en la fase sumarial también puede introducirse en el Plenario a través del correspondiente interrogatorio, evidenciándose de esta forma la confrontación entre lo declarado en una fase y otra, de forma que el Tribunal de instancia es libre para otorgar mayor credibilidad a unas u otras. El Tribunal valora la aptitud incriminatoria de tales declaraciones y además para corroborarlo ha tenido en cuenta el contenido de las conversaciones telefónicas obtenido a partir de la escucha del NUM004 entre los días 10 a 17/02/94, así como el hallazgo de determinados objetos e instrumentos en el domicilio del ahora recurrente y en el bar del que era titular. La motivación expresada por la Audiencia no es arbitraria, ni ilógica, ni está exenta de racionalidad.

El motivo también se desestima.

El último motivo formalizado por este recurrente utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º C.P. 1973. Se sostiene que la acción realizada no se encuentra "inmersa" en los supuestos regulados en el artículo 344 citado: no existe ánimo preconcebido, no se le encontró en su poder droga alguna sino en el de terceras personas que se encontraban en un establecimiento abierto al público. Sin embargo, el motivo se aparta notoriamente del hecho probado, apartado F), que sienta la existencia del previo acuerdo entre los cuatro coimputados (uno de ellos ya fallecido), el traslado desde Huelva por dos de ellos de la heroína y cocaína reflejadas en el "factum" y el encuentro previsto en el bar propiedad de Mauricio donde se produce la intervención policial y el hallazgo de dichas sustancias entre las ropas del fallecido y en poder de Andrés , conforme al acuerdo preexistente. El hecho es típico y no existe error alguno de subsunción como se pretende en el recurso.

No obstante lo anterior es aplicable al presente caso la nueva doctrina de la Sala Segunda emanada del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de fecha 19/10/01, en cuya virtud la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el nº 3º del artículo 369 del Código Penal (antes 344 bis a) 3º), se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18/10/01, que por lo que hace a la cocaína se cifra en 1,5 gramos, que se ha tomado como pauta de referencia para garantizar la aplicación del subtipo, que representa la cantidad de 750 gramos, a partir de los cuales deberá aplicarse el subtipo agravado. En relación con la heroína la apreciación de dicho subtipo se ha establecido a partir de los 300 gramos (0,6 gramos por dosis). Ahora bien, debe tenerse exclusivamente en cuenta para fijar dichas cantidades la sustancia base o tóxica, es decir, el principio activo presente. En casos como el actual, en que se intervienen dos sustancias de las que causan grave daño a la salud, ello no impide la acumulación de las sumas intervenidas, previa la corrección proporcional correspondiente, puesto que la notoria importancia se refiere a la calificación así establecida por el Legislador, de forma que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en la misma, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta (S.S.T.S. de 04/04/ o 04/07/02 ).

En el presente caso se han intervenido 177,61 gramos de heroína pura y 202,39 de cocaína. Teniendo en cuenta que un gramo de heroína equivale a 2,5 gramos de cocaína (es la proporción que existe entre 300 y 750) resultaría en todo caso una suma equivalente a 444,02 gramos de cocaína que sumados a los 202,39 daría un total de 646,41, es decir, una cantidad inferior a los 750 gramos de cocaína o, en su caso, a los 300 gramos de heroína (258,56).

El motivo se estima parcialmente.

RECURSO DE Marco Antonio .

Los tres primeros motivos, por vulneración del artículo 18.3 C.E., derecho al secreto de las comunicaciones, del artículo 24.2 C.E., derecho a un proceso con todas las garantías, y del derecho a la presunción de inocencia, se remiten y dan por reproducidos los argumentos ya vertidos por los correcurrentes anteriores que suscitan los mismos motivos, por lo que debe darse por reproducida la fundamentación anterior en cuanto se refiere a las cuestiones planteadas.

Dichos motivos deben ser desestimados.

Los motivos cuarto y quinto se amparan en el artículo 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba. El primero de los citados designa como documento la transcripción mecanográfica obrante a los folios 195 a 202 del Tomo IV del Sumario, afirmando que en la medida que no se ha establecido identificación de la voz del recurrente la Audiencia yerra cuando afirma que dichas conversaciones corresponden al mismo. Olvida el recurrente que lo que suscita es una cuestión de valoración del contenido de las escuchas que compete a la Sala de instancia y que la demostración del error que se pretende sólo podría venir de la mano, en su caso, de una prueba pericial que afirmase que la voz escuchada no era la del recurrente, lo que obviamente no sucede.

El motivo quinto basa el supuesto error en "dar validez a las prórrogas del Auto de 13/12/93 que establecía la intervención telefónica del número de teléfono" del que era titular el padre del recurrente, "produciéndose dos semanas de intervención y escuchas sin cobertura judicial de clase alguna". Aún admitiendo, lo que no sucede, que la Sala de instancia haya creído erróneamente que dicho Auto daba cobertura legal a las escuchas comprendidas en las dos semanas anteriores al mismo, ello carece de trascendencia como ya hemos señalado en el fundamento jurídico primero.

RECURSO DE Frida .

Formaliza dos motivos utilizando la vía del artículo 849.1 LECrim., denunciando en síntesis la aplicación indebida a la recurrente del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 344 bis a) 3º C.P. 1973, mediante la utilización de un doble argumento.

Por una parte, afirma que la Sala debió calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado y no unificar los hallazgos de cocaína de Málaga y de Córdoba "con evidente perjuicio ...., pues es, justamente esa unificación la que eleva la cantidad de droga, y, en consecuencia agrava el tipo penal", de donde deduce también la vulneración del derecho de defensa y la presunción de inocencia. En relación con este último, que también invoca en el enunciado del motivo, debemos señalar que el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho tercero ha motivado el fundamento de la condena de la recurrente, afirmando que la propia acusada en el acto del juicio oral confirmó los hallazgos realizados en Córdoba, de la misma forma que el paquete remitido desde Málaga recibido personalmente por la acusada en su domicilio aunque consignado a nombre de persona "que ninguna relación de permanencia, ni siquiera accidental, guardaba con dicho domicilio". El Tribunal ha razonado suficientemente sobre los elementos incriminadores de la participación de la acusada en los hechos.

Por otra parte, la Audiencia ha considerado correctamente la existencia de un sólo delito de tráfico de drogas teniendo en cuenta la tipicidad descrita en el artículo 344 C.P. 1973 que se refiere en plural a actos de tráfico o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito de tráfico de drogas ha reconocido la Jurisprudencia que es de difícil encaje en el supuesto de la continuidad delictiva. Su propia naturaleza conlleva dicha dificultad, pues, constituyendo una infracción de mera actividad, de peligro abstracto y efecto permanente, ello significa que su consumación tiene lugar mediante la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas hoy en el artículo 368 C.P., sin que sea necesario la ulterior producción de un resultado concreto o lesivo, ni tampoco la propia transmisión de las sustancias para alcanzar dicha consumación, siendo por ello también denominado delito de resultado cortado, pudiéndose distinguir entre el tráfico potencial (suficiente para la consumación) y la concreta acción ulterior de la transmisión o tráfico material de dichas sustancias, más allá de la consumación propiamente dicha. Adquirida por el agente una partida de sustancia prohibida, la consumación del tipo ya se ha producido, siendo además inherente a ello el riesgo que el legislador trata de preservar mediante la traducción penal de dicha conducta. La aplicación o partición en dosis del volumen adquirido se produce con posterioridad a dicha consumación y ello no significa otra cosa que el agotamiento del delito (por ello se califica como un único delito aún cuando la venta de la sustancia se haga a una pluralidad de compradores). Siendo ello así, la pluralidad de acciones típicas que constituye la base del delito continuado, exigiría la concreta individualización de una nueva acción incardinable en el tipo penal aplicado, autónoma e independiente, surgiendo de esta forma un renovado riesgo para la salud pública (S.S.T.S. de 24/5/00 o 4 y 24/4/01). La Audiencia ha subsumido correctamente los hechos en una sola infracción.

El segundo motivo se subordina a la estimación del primero en lo relativo a la falta de prueba de cargo de la participación de la acusada en el hallazgo llevado a cabo en Málaga, y como consecuencia de ello sólo sería punible la cantidad de 247,89 gramos de cocaína intervenidos en su domicilio de Córdoba. No siendo estimada la denuncia precedente los hechos arrojan la intervención de 492,59 gramos de heroína pura, teniendo en cuenta los respectivos porcentajes de las incautaciones realizadas en las dos ciudades.

También en el presente caso debe aplicarse el Acuerdo de la Sala General a que ya se ha hecho mención en el precedente fundamento jurídico octavo, pues la suma total no alcanza los 750 gramos de cocaína neta.

El motivo segundo debe ser estimado parcialmente.

RECURSO DE Teresa y Jose Daniel .

El primer motivo de casación conjunto de ambos recurrentes ex artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 C.E.. Se aduce que el Auto que autoriza la entrada y registro no explica ni motiva las razones del cercenamiento del derecho fundamental. Igualmente que, aunque en la fecha en que se llevó a cabo la diligencia el Juez podía delegar las funciones de Secretario en un funcionario de la policía, ello en todo caso no afectaría a la constitucionalidad de la misma, pero sí a su eficacia probatoria pues requeriría la ratificación en el juicio de los funcionarios actuantes por cuanto la falta del Secretario Judicial impide la preconstitución de la prueba.

Al folio 151 del Tomo VII obra el Auto en cuestión, que no utiliza un impreso, donde se hace constar en el apartado relativo a los hechos que "distintas personas que han declarado en fase sumarial en esta causa, algunas como imputados otras meros testigos, han coincidido que los domicilios sitos ......" que constituyen el habitual de los aquí recurrentes, entre otros, "son utilizados para traficar con sustancias estupefacientes". Es decir el propio Juez de Instrucción teniendo en cuenta lo declarado en el sumario por personas imputadas y testigos acuerda la diligencia de entrada y registro en los términos ya reflejados, luego se cumplen los requisitos de constitucionalidad exigibles que sustancialmente son coincidentes con los requeridos para las intervenciones telefónicas.

El motivo debe ser desestimado.

En segundo lugar se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.. Se afirma que la condena de los ahora recurrentes se basa exclusivamente en el resultado del registro efectuado en el domicilio y en las declaraciones de Jose Daniel asumiendo la propiedad de las 31 papelinas intervenidas en el interior del mismo.

En todo caso la presunción de inocencia del recurrente mencionado ha sido enervada merced a su propia declaración y la intervención de la sustancia en su poder. En cuanto al resultado de la diligencia de entrada y registro es cierto que su introducción como prueba de cargo en el Plenario debió llevarse a efecto mediante la comparecencia de los funcionarios policiales y testigos presentes en la misma, lo que no ha sucedido en el presente caso, como ya hemos señalado en el fundamento anterior, pues la ausencia del Secretario Judicial, autorizada por el Texto de la LECrim. vigente en la fecha de los hechos (abril de 1994), impide la consideración del acta como prueba preconstituida.

Este motivo debemos relacionarlo con el tercero que bajo el mismo enunciado sostiene la falta de prueba de cargo en relación con Teresa . Este motivo debe ser estimado teniendo en cuenta que la convivencia por sí sola no permite inferir la coparticipación del conviviente en los hechos relatados como delictivos cuya justificación está en función de la declaración autoinculpatoria del correcurrente que afirma que su mujer desconocía la existencia de dicha sustancia, así como que le pertenecía el dinero intervenido, "que lo tenía para comprar fruta", así como las joyas también incautadas. Pues bien, si la prueba de cargo está constituida por la declaración del recurrente y el contenido del acta de entrada y registro no ha sido introducido en el acto del juicio oral mediante la ratificación de los intervinientes en aquél, es lo cierto que las inferencias deducidas a partir de hechos incluidos en el acta y que no han sido reconocidos por el coimputado no pueden servir de base para enervar la presunción de inocencia de la correcurrente, pues sólo restaría el hecho de la convivencia que aislado de los otros indicios no es suficiente para enervar su presunción de inocencia.

En base a lo anterior el motivo tercero debe ser estimado, siendo, a su vez, ocioso entrar en el examen del cuarto que denuncia la falta de motivación de la condena de la acusada teniendo en cuenta lo ya señalado.

El último motivo de casación es aplicable únicamente a Jose Daniel y vuelve a insistir en la falta de una actividad probatoria mínima en que fundamentar el fallo condenatorio. En este caso la denuncia se refiere a que la Sala no ha tenido en cuenta sus alegaciones en relación con la finalidad de su posesión de las papelinas intervenidas que no era otra que suministrarlas a su hijo toxicómano. Sin embargo, la Sala de instancia, teniendo en cuenta el número de las encontradas en poder del mismo, ha inferido su destino al tráfico racionalmente, sin aceptar los argumentos del recurrente, es decir, no es un problema de vacío probatorio sino de credibilidad.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 903 LECrim. la estimación parcial del motivo tercero (fundamento octavo de Mauricio ) aprovechará a los correcurrentes Marco Antonio y Andrés .

Ex artículo 901 LECrim. deben declararse de oficio las costas correspondientes a los recursos de Mauricio , Frida y Teresa ; los correcurrentes Andrés , Marco Antonio y Jose Daniel deberán satisfacer las atinentes a sus respectivos recursos.

III.