STS 372/2004, 12 de Marzo de 2004

PonenteD. Francisco Monterde Ferrer
ECLIES:TS:2004:1729
Número de Recurso2097/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución372/2004
Fecha de Resolución12 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. CARLOS GRANADOS PEREZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2097/2002, interpuesto por las representaciones procesales de D. Juan Miguel , D. Gabino , D. Valentín , Dª Lourdes y D. Alejandro , contra la Sentencia dictada el 16-4-02 y aclarada por auto de 8-5-02, por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al Sumario nº 2/98 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, que condenó a los recurrentes, como autores responsable de un delito contra la Salud pública, y además a Gabriel Galera como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Juan Miguel , D. Gabino , D. Valentín , Dª Lourdes y D. Alejandro representados, el primero por la Procuradora Dª Paz Landete García, y los otros cuatro por la Procuradora Dª. María Jesús García Letrado y, como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles incoó sumario con el nº 2/98 en cuya causa la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de abril de 2002, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que condenamos, a Juan Miguel , como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta millones de pesetas y como autor de dos delitos de tenencia ilícita de armas a sendas penas de uno y dos años de prisión, absolviéndolo del delito de atentado que se le imputaba, condenamos asimismo a Lourdes , Valentín , Gabino y Alejandro como autores penalmente responsables cada uno de ellos de un delito consumado contra la salud pública a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta millones de pesetas respectivamente, absolviendo a Valentín del delito de tenencia ilícita de armas, e imponiéndoles a todos ellos el pago de la parte proporcional de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, procediéndose en cuanto al primero a su destrucción.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que la acusada permaneció privada cautelarmente de libertad por esta causa."

    Dicha sentencia, fue aclarada por auto de 8 de mayo de 2002, cuya parte dispositiva decía literalmente:

    "Que condenamos, a Juan Miguel como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta millones de pesetas, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años de prisión, absolviéndolo del delito de atentado que se le imputaba. Condenamos asimismo a Lourdes , Valentín , Gabino y Alejandro como autores penalmente responsables cada uno de ellos de un delito consumado contra la salud pública a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta millones de pesetas respectivamente, absolviendo a Valentín del delito de tenencia ilícita de armas, e imponiéndoles a todos ellos el pago de la parte proporcional de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, procediéndose en cuanto al primero a su destrucción."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Expresamente se declara probado que el grupo familiar formado por Juan Miguel , su esposa Lourdes , su hijo Valentín , el marido de una de sus hijas, Gabino y un sobrino de Lourdes , Alejandro , en el mes de junio de 1.998 y primeros días de julio del mismo año tenía a su disposición un inmueble, casa baja, sita en el nº NUM000 del paraje llamado "CAMINO000 " en la localidad de Móstoles en el que se hallaba instalada una máquina prensadora de nueve cilindros que era destinada a la fabricación de pastillas de anfetamina para su posterior comercialización en el mercado clandestino, realizando las personas mencionadas distintas actividades de común acuerdo bien en lo relativo al manejo de la máquina y producción de pastillas, bien en cuanto al control y supervisión de la actividad.

    Este hecho pudo comprobarse ante la sospecha policial de que Juan Miguel se hallaba implicado en estas operaciones debido a un contacto que realizó con otra persona que era objeto de investigación, lo que determinó un seguimiento policial en el que se constató que mantenía un alto nivel de vida caracterizado por la tenencia o disfrute de propiedades inmobiliarias, variados coches de alta gama a disposición del mismo y de su familia, así como vinculación con una empresa inmobiliaria y una compraventa de vehículos si bien esta última se hallaría a nombre de una persona no vinculada a la familia. Asimismo se confirmó que le constaban varias detenciones, una de ellas por delito contra la salud pública, al igual que a un hijo suyo, y que podía utilizar identidades falsas. Por ello se solicitó y obtuvo intervención judicial del teléfono móvil usado por Juan Miguel de lo que pudo confirmarse que disponía de una máquina para hacer pastillas y se obtuvo una segunda resolución judicial de intervención del teléfono móvil usado por un hijo de éste a quien no se enjuicia en esta causa. Manteniéndose la vigilancia de Gabriel y su entorno se pudo localizar la casa sita en el "CAMINO000 ", aunque el seguimiento de Juan Miguel era especialmente difícil por las medidas de precaución que adoptaba.

    El día tres de abril de 1.998 se realizaron dos entradas y registros domiciliarios acordadas en virtud de Auto del juzgado de instrucción nº 8 de los de Madrid de igual fecha, respecto del inmueble citado y de la vivienda familiar de Valentín y Lourdes sita en la AVENIDA000 nº NUM001 de la localidad de Getafe.

    Con motivo de ellos se ocuparon:

    -A- En la casa baja del CAMINO000 : además de la referida máquina prensadora marca "Rmasqué"

    - 2.809'7 gramos de polvo de color hueso que resultó ser anfetamina con una riqueza media del 4,2%.

    - 537'6 gramos de comprimidos de lo que resultó ser anfetamina con una riqueza media del 4,3%.

    - Una máquina trituradora marca "Termomix" y otros útiles como barreño, capazo, cazo, bandeja, tenedor, colador, vaso metálico, con restos de la misma sustancia.

    - Una balanza de precisión de la marca Tanita 149.

    -B- en la vivienda de la AVENIDA000 :

    - 54.000 ptas.

    - dieciocho cartuchos del calibre 6,35.

    - una máquina de envasar al vacío con tres cajas de recambio.

    - En vehículo BMW estacionado junto a la vivienda: 31.000 ptas. dentro del bolso de la acusada Lourdes .

    - En el vehículo Mercedes estacionado junto a la vivienda: pistola Star modelo 28 PK calibre 9 mm parabellum con nº de serie 1627529 con cargador conteniendo 15 cartuchos, pistola marca Beretta modelo 92 F con nº de serie D-40756-Z del mismo calibre, dos cargadores con 30 cartuchos cada uno aptos para la pistola beretta y dos cargadores vacíos así como un cartucho del calibre 38 especial.

    - DOCUMENTACION relativa al patrimonio de Juan Miguel y su esposa Lourdes y a empresas por ellos participadas.

    Al momento de ser detenido Juan Miguel cuando conducía el vehículo Range Rover Y-....-YR éste apuntó al agente policial con carné nº NUM002 con una pistola marca Star modelo Star Life, consiguiendo el policía que soltara el arma al darle un golpe en el brazo. Le fue ocupada el arma, un teléfono portátil y 89.000 ptas. La pistola es semiautomática y llevaba un cargador con seis cartuchos del calibre 6,35 mm, estando en perfecto estado de conservación y funcionamiento aunque tenía punzonado el número de fabricación por lo que no era visible.

    Juan Miguel además del reseñado vehículo Range Rover utilizaba el vehículo Mercedes Y-....-YZ a nombre de su hijo Juan Miguel .

    La venta de la droga en el mercado ilícito hubiera podido reportar unos beneficios de unos 10.328.452 ptas."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Juan Miguel , D. Gabino , D. Valentín , Dª Lourdes y D. Alejandro anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 17 de junio de 2002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 5 de octubre de 2002, la Procuradora Dª Paz Landete García en nombre de D. Juan Miguel interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

    Segundo, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo del 849.1 de la LECr., art. 5.4 de la LOPJ en cuanto por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º CP.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 564.1, y 564.2.1 CP.

    Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., al amparo del art. 5.4 LOPJ, por quebrantamiento o infracción de los arts. 18.2 y 18.3 de la CE referentes a la interceptación de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio.

    La Procuradora Dª María Jesús García Letrado en nombre de DÑA. Lourdes , DON Gabino , DON Valentín y DON Alejandro basaron su recurso en los siguientes motivos:

    Primero, por quebrantamiento de forma del art. 851, LECr. al existir en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo, en concordancia con el art. 24 CE sobre tutela judicial efectiva.

    Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., al amparo del art. 5.4 LOPJ, por quebrantamiento o infracción de los arts. 18.2 y 18.3 de la CE referentes a la interceptación de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio.

    Tercero, por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el 849.1 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ.

    Cuarto, por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el 849.1 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 7-10-03, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 13 de enero de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para Vista del recurso el pasado día 11-3-04, en cuya fecha se celebró con la asistencia de los Letrados de los recurrentes y del Ministerio Fiscal, alegando respectivamente lo que a su derecho convino, y retirando en el acto su primer motivo la representación de Dña. Lourdes , D. Gabino , D. Valentín y D. Alejandro , deliberando a continuación la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE DON Juan Miguel

PRIMERO

Bajo el ordinal Primero, articula el recurrente el motivo, por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ al haberse infringido las normas reguladoras de la interceptación de las comunicaciones, así como la inviolabilidad del domicilio. Y bajo el ordinal Cuarto, lo hace por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., al amparo del art. 5.4 LOPJ, por quebrantamiento o infracción de los arts. 18.2 y 18.3 de la CE referentes a la interceptación de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio.

En razón a su íntima conexión, los tratamos conjuntamente.

Ante todo hay que advertir que la parte no puede sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, no habiéndose derogado los arts. 717 ni 741 de la LECr.

En la modalidad de recurso elegida al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

El recurrente alega, en primer lugar, que el auto de 27 de junio de 1998 autorizante de la intervención telefónica, sólo tenía una fundamentación por remisión formularia, estando la solicitud policial carente de indicios fundamentadores de los asertos que en la misma se hacen.

Y que en el Plenario se omitieron las formalidades que en él habían de practicarse como, 1º) Reproducción de la grabación con observancia de los principios de contradicción y defensa. 2º) Identificación de la voz. 3º) Lectura de las transcripciones.

Por lo que se refiere a la suficiencia de los datos de la solicitud de la Policía para que se concediera por el Juzgado la correspondiente autorización, el reproche del recurrente no se puede compartir. El Tribunal de instancia realiza un detenido análisis de la solicitud que se corresponde con la realidad, tal como la observación directa de los folios 102 a 104, donde se contiene, revela.

Así, en el fundamento de derecho primero la Sala dice que no cabe duda de que el relato de antecedentes es prolijo y cuenta con datos objetivos constatados por apreciación directa, contrastados incluso documentalmente, de los que puede deducirse la existencia de indicios que permitían acordar la intervención telefónica. Y la existencia de tales datos fue corroborada cuando, en la misma Vista del Juicio Oral, los funcionarios del CN de Policía intervinientes respondieron no sólo a las preguntas del Ministerio Fiscal, sino a las de los defensores de los acusados y hoy recurrentes.

En cuanto a la forma en que esta redactado el auto de 27-6-98 -fº 106 y 107-, si bien es cierto que en el apartado fáctico se limita a hacer una somera referencia a la solicitud de la Comisaría de Chamartín y a las diligencias de investigación por ella llevadas a cabo, su fundamentación jurídica y su parte dispositiva contiene las menciones precisas, tanto por lo que se refiere al motivo de la investigación, comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, a las normas legales aplicables al caso, como a la determinación del número de teléfono a intervenir, compañía a la que pertenece, así como la identificación nominal de su titular Sr. Valentín .

Y, si bien es cierto que esta Sala entiende que la fundamentación correcta de la resolución autorizatoria de una medida restrictiva de derechos, como la intervención telefónica, debe ser autosuficiente, recogiendo todas las circunstancia fácticas y jurídicas en cuya virtud resulte procedente la medida, también lo es que ha admitido que se complemente la fundamentación, especialmente desde el punto de vista fáctico, con la inmediata y precedente solicitud de la Policía a cuyo cargo esté la investigación del hecho.

Así, la Sentencia nº 1243/03, de 3 de octubre (que a su vez cita la nº 1060/2003, de 21 de julio) recuerda que "con relación a la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49, 166 y 171/99 y 8/00).

En relación con este último requisito -sigue indicando la misma sentencia- constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (STC 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

En cuanto a las formalidades que echa de menos el recurrente, tales como reproducción de la grabación -con observancia de los principios de contradicción y defensa-, identificación de la voz, o lectura de las transcripciones, son extremos examinados y valorados por el Tribunal de instancia, observándose que en ningún momento oportuno se cuestionaron, ni fue propuesta prueba alguna por las partes, pues en sus conclusiones provisionales -fº 38 a 41 y 64 a 66 del rollo- solicitaron que se tuviera por reproducida toda la prueba documental, limitándose -fº 283- en el Acto de la Vista las defensas a decir que impugnaban a partir del fº 102, que constituye la solicitud de intervención telefónica, por inutilizabilidad procesal.

Finalmente, en cuanto al reconocimiento de las voces, la Sala a quo partiendo de que los titulares de los teléfonos no han negado en ningún momento a lo largo de la causa que los usaran personas ajenas a ellos mismos y que las cuestiones o circunstancias personales resultantes de las conversaciones establecidas y grabadas, a través de ellos, se han comprobado -concluye afirmando- que el contenido de las conversaciones permite inferir, más allá de toda duda razonable, que pertenecen a quienes citan las transcripciones.

Y tal identificación realizada es admitida como prueba por esta Sala (SS de 16-1-92, nº 365/02, de 4 de marzo, y nº 2461/93, de 27 de octubre), reconociendo que puede realizarse la constatación "mediante el examen personal del Tribunal, el cual a través de la audición de las cintas (o lectura de la transcripción autenticada) y de las preguntas hechas sobre lo grabado a acusados y testigos, deduce la identidad de quienes utilizaron el teléfono intervenido, todo ello en el mismo acto del juicio".

El recurrente sostiene, en segundo lugar, que la prueba sobre la que se basa el Tribunal es el registro domiciliario, el cual ha de considerarse radicalmente nulo, ya que los policías entraron en la casa CAMINO000 en la que fue encontrada la sustancia estupefaciente y la máquina, sin tener la orden judicial correspondiente, quedando descartado el delito flagrante, pues todos fueron detenidos con anterioridad y fuera de la casa.

Pues bien, del examen de las actuaciones resulta que la Policía dispuso del mandamiento de entrada y registro correctamente expedido en 3-7-98 -fº 121 a 123- por el Juzgado tanto respecto del domicilio de Juan Miguel y de su esposa Lourdes , sito en la vivienda unifamiliar del nº NUM003 de la AVENIDA000 de Getafe, como respecto de las dos casa bajas (de construcción ilegal) sitas en el CAMINO000NUM000 y frontero, de Móstoles, ya que a las 14´09 del mismo día fue remitido junto con el correspondiente exhorto al Juzgado nº 5 (de Guardia) de Móstoles, cuyo Secretario participa en la diligencia, llevada a cabo a las 20´30 horas del mismo día.

De las declaraciones efectuadas por los funcionarios de Policía comparecidos como testigos en la Vista del Juicio Oral, se dedujo -y así lo admitió la Sala de instancia - que recibieron orden verbal del juez exhortado para asegurar las referidas casitas, comprobando (así lo reconocen también los recurrentes al folio 72) que no quedaba ninguna persona dentro, cuando al salir fueron deteniendo a los que en ellas se encontraban, esperando a la comisión judicial para la práctica del registro.

Sobre ello cabe hacer, una triple reflexión. La primera, que la existencia de la orden no debe ser puesta en duda, en la medida en que así ha sido dicho por los funcionarios de Policía que depusieron como testigos en el Plenario, y cuyas manifestaciones, sobre hechos de conocimiento propio, han sido valoradas con arreglo a las normas del criterio racional por el Tribunal de instancia, conforme a los arts. 297 y 717 LECr. (STS 24-2-03).

La segunda, que la intervención inicial de la Policía, si bien se efectuó cumpliendo la orden de aseguramiento dada por el juez exhortado, en cuanto supuso la entrada en una vivienda, -como reconoce el Tribunal de instancia- constituyó una actuación irregular, que excedía las medidas de vigilancia convenientes, para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos del delito, previstas en el art. 567 de la LECr.

La tercera, que la Policía, como manifestaron sus funcionarios, producido el aseguramiento, esperaron al Secretario judicial para la práctica del registro.

El Tribunal a quo no se basó en el supuesto de flagrancia, que, es estudiado con detenimiento por esta Sala en sentencias como la nº 1386/02, de 18 de septiembre, nº 351/00, de 7-3-00, rec. nº 3432/98, nº 391/00, de 13-3-00, rec. nº 3649/98, y la nº 1062/00 de 9-6-00, rec. nº 4875/98.

El Tribunal de instancia, estimó una mera irregularidad procesal que no trasciende al plano constitucional, y que por dejar a salvo el derecho de inviolabilidad del domicilio, no produjo otro efecto que excluir de la fe pública del Secretario lo ocurrido con anterioridad a su llegada, pero quedando acreditado por las manifestaciones (testificales) de los policías intervinientes, aunque pudiera no haber sido así.

Hay que advertir, por otra parte, que, cualquiera que sea las consecuencias que se extraigan de ese actuar adelantado, ningún reproche puede hacerse a la actuación de entrada y registro que se practica a partir de la llegada del Secretario Judicial, momento en el que tiene lugar realmente el descubrimiento de todos los elementos incriminatorios para los acusados, tal como se refleja en el acta levantada por el referido fedatario (fº 177 a 182 de las actuaciones sumariales), especialmente la máquina prensadora, conectada a un regulador, la máquina trituradora, la balanza de precisión, los 2.809´7 gramos de polvo de color hueso, que resultó ser anfetamina, los 537´6 grs. de comprimidos de lo que resultó ser anfetamina, y los demás útiles con restos de la misma sustancia, utilizados para la elaboración de los comprimidos.

No obstante, la posición de la Sala sentenciadora (con respecto a los efectos de la entrada producida en el primer momento descrito) se encuentra avalada por la doctrina del Tribunal Constitucional que, en sentencias como la nº 133/95, de 25 de mayo, ha indicado que "existe, pues, un nexo de tal sacralidad del domicilio que veda toda intromisión y, en concreto, la entrada y el registro en él y de él, con el derecho a la intimidad, por lo demás contenido en el mismo precepto que el otro (art. 18,1 y 2 CE). Sin embargo, este derecho fundamental no es absoluto y limita con los demás derechos y los derechos de los demás (SSTC 15/93 y 170/94) y, por ello, su protección constitucional puede ceder en determinadas circunstancias, como son el consentimiento del titular, estar cometiéndose un delito flagrante y la autorización judicial, a guisa de garantía. Esta autorización, vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público o privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de este, con la limitación consiguiente del derecho fundamental (STC 50/95).

Lo dicho pone de manifiesto que la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, sólo puede hacerse si lo autoriza o manda el Juez competente y en tal autorización descansa, a su vez, el registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes (arts. 18,2 CE, 87,2 LOPJ y 546 LECr.). Este es el único requisito, necesario y suficiente por si mismo, para dotar de legitimidad constitucional a la invasión del hogar. Una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad. En esta, por medio de la LECr. (art. 569) no en la Constitución, se exige la presencia del Secretario Judicial para tal diligencia probatoria. Por ello, su ausencia no afecta a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/94 y 309/94; AATC 349/88, 184/93 y 223/94), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas (SSTC 349/88 y 184/93). En definitiva, el incumplimiento de la norma procesal donde se impone ese requisito no transciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba.

No se trata, en este caso, de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales y, por ello, rechazables de plano (STC 114/84), sino de una prueba irregular, cuya validez ha de ser enjuiciada en su sede propia, la judicial (en el mismo sentido STC nº 290/94, de 27 de octubre; y 133/95 25 de septiembre).

En definitiva, para el Tribunal Constitucional (STC 290/94 y 309/94; AATC 45/95 y 87/95) es válida la valoración de ese acerbo probatorio al que se refiere el Tribunal de instancia, pues a él le corresponde ponderar en conciencia, con libertad de apreciación y la independencia de criterio que le garantiza la Constitución .

Consecuentemente, ambos motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO

El segundo motivo articulado por el recurrente, lo es por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo del 849.1 de la LECr. art. 5.4 de la LOPJ en cuanto por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º CP.

Entiende el recurrente que la conducta es atípica porque la dosis tóxica de cada pastilla, teniendo en cuenta la pureza media de ellas del 4/3%, y del 4/2% respecto de la sustancia hallada en polvo, supone una dosis tóxica por pastilla de 14´4 mgr., que está muy por debajo de la cantidad de principio activo por dosis situada entre 30 y 150 mgr.

Pues bien, ante todo debe señalarse que, dado el cauce casacional elegido, debe respetarse el factum de la sentencia recurrida, según el que los acusados tenían a su disposición un inmueble en el que se hallaba instalada una máquina prensadora de nueve cilindros que era destinada a la fabricación de pastillas de anfetamina para su posterior comercialización en el mercado clandestino. Y que en tal inmueble fueron hallados 2.809´7 grs. de polvo de color hueso que resultó ser anfetamina con una riqueza media de 4´2%, así como, 537´6 grs. de comprimidos de lo que resultó ser anfetamina con una riqueza media del 4´3%.

A partir de estos datos, no puede aceptarse la alegación del recurrente de la ausencia de toxicidad de la sustancia aprehendida, en cuanto no se trata de un solo comprimido o pastilla, o el polvo equivalente para su confección, sino del elevado número de dosis descrito, que en mayor o menor medida podrán ser adquiridas o consumidas por sus potenciales destinatarios, quedando comprometido el bien jurídico protegido, que es la salud pública.

El principio de insignificancia, no es aplicable al caso, donde los 2.809´7 grs. ocupados, con una pureza de 4´2%, dan un resultado de 118 grs. de anfetamina, a los que hay que unir los otros 23´11 grs., procedentes de los 537´6 grs. de comprimidos ocupados, al 4´3%, lo que hace un total de 141 ´11 grs. de anfetamina.

Además, la pretensión del recurrente no puede prosperar, ni aún considerando de manera aislada cada uno de los comprimidos o el polvo equivalente aprehendido, pues la dosis de abuso habitual de anfetamina se sitúa entre los 30 y 60 mg. (lo que incluye la droga de abuso, junto con sus adulterantes y diluyentes), y la dosis mínima psicoactiva (cantidad mínima que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados) en 10 mg., como ha tenido ocasión de señalar esta Sala, en sentencias como la nº 259/04, de 20 de febrero, dado que con arreglo al Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de fecha 24-1-03 fue solicitado al Instituto Nacional de Toxicología informe que fue evacuado en los términos dichos en comunicaciones de 13-1-04 y 1-2-04.

El motivo ha de desestimarse.

TERCERO

El tercer motivo se fundamenta en infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 564.1, y 564.2.1 CP.

El recurrente no niega la existencia e incautación de las armas que carecían de las licencias exigidas, pero alega la invalidez de la misma como prueba, entendiendo que fueron intervenidas gracias a informaciones procedentes de una interceptación telefónica ilegal.

La improcedencia de la formulación del alegato, dado el cauce casacional elegido, que supone el respeto absoluto a lo sentado en los hechos probados, es evidente.

El factum determina que mediante entrada y registro efectuado en virtud de mandamiento judicial acordado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, en la vivienda familiar de Juan Miguel y de Lourdes , sita en la AVENIDA000 nº NUM001 de la localidad de Getafe, fueron hallados dieciocho cartuchos del calibre 6´35; y en el vehículo Mercedes estacionado junto a la vivienda una pistola Star modelo 28 PK calibre 9 mm parabellum, con nº de serie 1627529 con cargador conteniendo 15 cartuchos, pistola marca Beretta modelo 92 F con nº de serie D-40756-Z del mismo calibre, dos cargadores con 30 cartuchos cada uno, aptos para la pistola Beretta y dos cargadores vacíos, así como un cartucho del calibre 38 especial.

Al momento de ser detenido Juan Miguel , cuando conducía el Vehículo Range Rover Y-....-YR éste apuntó al agente policial con carné nº NUM002 con una pistola marca Star modelo Star Lite, consiguiendo el policía que soltara el arma al darle un golpe en el brazo. La pistola es semiautomática y llevaba un cargador con seis cartuchos del calibre 6´35 mm en perfecto estado de conservación y funcionamiento, aunque tenía punzonado el número de fabricación por lo que no era visible.

Aparte de lo dicho, las razones expuestas al rechazar los motivos primero y cuarto son aplicables al presente.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

DÑA. Lourdes , DON Gabino , DON Valentín y DON Alejandro basaron, definitivamente, su recurso en los siguientes motivos:

A) por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., al amparo del art. 5.4 LOPJ, por quebrantamiento o infracción de los arts 18.2 y 18.3 de la CE referentes a la interceptación de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio; B) por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el 849.1 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ; y C) por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el 849.1 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ.

Dada su coincidencia, deben ser rechazados por las mismas razones expuestas con respecto a los motivos primero y cuarto del recurrente anterior. Y, además, cabe añadir algunas precisiones:

En primer lugar, que no es cierto que se llevara a efecto el registro sin la presencia del titular, puesto que el acta de la entrada y registro en las casitas del CAMINO000 -fº 177- claramente establece la presencia del Sr. Juan Miguel , como la correspondiente -fº 172- a la entrada y registro llevado a cabo en el domicilio de la AVENIDA000 contó con la presencia de la esposa del primero, Lourdes .

En segundo lugar, que la exigencia de presencia de dos testigos sólo lo es en defecto de la del interesado, de su representante o de un individuo de su familia, conforme a las previsiones del art. 569 de la LECr., lo que, por lo dicho, no es el caso.

En tercer lugar, que la desproporción que se denuncia respecto de la autorización de las comunicaciones telefónicas, no puede ser apreciada, dados los indicios de grave delito contra la salud pública que determinó la solicitud, y las vehementes sospechas de participación en él, con los medios que se describen, por parte del titular del teléfono intervenido.

En cuarto lugar, que el control judicial del resultado de la intervención se realizó judicialmente, como es acreditado por la diligencia extendida por el Secretario del Juzgado instructor -fº 616- de recepción de las cintas master y sus correspondientes transcripciones y demás documentación intervenida.

Los motivos han de ser desestimados.

QUINTO

Desestimados los recursos, procede imponer a los recurrentes las costas respectivas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Juan Miguel , D. Gabino , D. Valentín , Dª Lourdes y D. Alejandro , contra la Sentencia de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 16 de abril de 2002, aclarada por auto de 8 de mayo de 2002, en causa seguida por delito Contra la salud pública, y tenencia ilícita de armas .

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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