STS 789/2006, 13 de Julio de 2006

El Juzgado de Instrucción número 2 de Chiclana de la Frontera instruyó Sumario con el número 2/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 31 de enero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que:

A mediados de 2001 los procesados, Esteban y Luis Manuel, mayores edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio ilícito, utilizaron tarjetas duplicadas de las reales, conociendo su falsificación, las que habían sido realizadas por personas desconocidas.

Mediante el empleo de dicho sistema se personaron, el 4 de junio de 2001, en el establecimiento Decathlon de El Puerto de Santa María, utilizando la tarjeta Visa NUM000, en la que aparecía como titular Darío, adquiriendo géneros por valor de 40.100 pesetas (241,01 euros) y también en el denominado Intersport Hobby, en la misma localidad, en donde adquirieron, con igual tarjeta e idéntico nombre ficticio, artículos por 100.000 pesetas ( 601,01 euros). La tarjeta de crédito empleada era duplicada, perteneciendo su original a Dª Beatriz, estando librada con cargo a su libreta de ahorros que compartía con su hermana Araceli, número NUM001, de la entidad Caja Rural de Huelva, Oficina sita en la carretera de Fuente Amarga de Chiclana de la Frontera.

El 8 de junio de 2001, los acusados se dirigieron a la Joyería Gordillo, de Cádiz, cuyo propietario es Pedro Antonio y utilizando la tarjeta Visa de crédito duplicada, NUM002, cuyo titular no ha podido determinarse, adquirieron dos relojes marca Rolex y un juego de pendientes por importe de 1.180.000 pesetas ( 7091,94 euros).

Se practicaron diligencias de entradas y registros en los domicilios de los procesados, hallándose lo siguiente:

En el domicilio de Luis Manuel, en c/ DIRECCION000NUM003, de Chiclana de la Frontera: un lector de tarjetas blanco, otro lector negro, un bote de tinta invisible, un diskete 3M Trust, dos móviles (Nokia y Motorola) dos cargadores de móviles, una garantía U-297499 de Rolex, un ancla Rolex color plateado, gargantilla de oro, certificado de nacimiento de Guy Lavigne, scaner marca HP, grabadora de CD marca H.P., impresora Epson Stylos color 760, ordenador portátil Compag, modelo 100S, guillotina plastificadora GBC, ordenador portátil Compag Presaria, dos papeles de calidad ( uno cuadriculado y otro blanco), dos fotografías en color tamaño carnet persona ( una de raza negra y otra blanca) y fotografía en blanco y negro de hombre de raza negra, 26 CD, un reloj Tah Hevey documentación diversa.

En la vivienda de Conjunto DIRECCION001, bloque NUM004- NUM005NUM006, también de Chiclana, de Marí Jose, compañera sentimental de Luis Manuel: manual de instrucciones de embalsadora, terminal de TPV de UNICAJA y su alimentador, dos cajas de cartón blancas conteniendo tarjetas de plásticos blancas, con bandas magnéticas una y la otra sin ella, impresora HDP para imprimir carnet y tarjetas, bolsa de Swissarir, estampadora marca Matica para tarjetas, teclado de ordenador, caja de cartón dirigida a Romeo, oficina MRV de Chiclana, teléfono NUM007 conteniendo caja de cartón blanca con tarjetas blancas, rollo de cinta negra, caja con kit de limpieza para impresora de tarjetas, caja con múltiples tarjetas de plástico blancas, once identy cards, uno de ellas a nombre de Eduardo, tarjeta de Andalucía Card a nombre de Marí Jose, Tarjeta NBS a nombre de Celestina, tarjeta IDSYS a nombre de Elena, tarjeta Datacard, tarjeta Visa España convertidor a euros, fotocopia de pasaporte británico a nombre de Hugo, teléfono Euromic con línea RDSI, teléfono Domo de Telefónica, tarjeta NBS a nombre de Marco Antonio, tres diskettes de ordenador, diez justificantes de boletos de compra de distintos comercios, fotocopias de pasaporte británico a nombre de Jose Carlos, carnet de identidad y pasaporte de Brasil de Marí Jose, cinco extractos bancarios de BBVA y tres fotos tamaño carnet de tres personas de raza negra.

Asimismo le fueron intervenidos al repetido procesado: vehículo Citroen Xsara, matrícula ....QQQ, con sus llaves, de ATESA, a la que se entregó en depósito, en cuyo interior se hallaban : pasaporte británico ( de cuya identidad se duda ) con la fotografía estampada de Luis Manuel, a nombre de Pedro, tarjeta de identidad británica ( también de origen desconocido ) con la fotografía de Luis Manuel, a nombre de Everardo, juego de llaves de su domicilio, 130.000 pesetas en metálico, un reloj Rolex, documento de alta en apartado de correos de Sevilla a nombre de Pedro, albarán de compra de teléfono móvil emitido por Fonocentro, en Cádiz, cartera con tarjeta electrón a nombre de Everardo con comprobantes de compras y un teléfono móvil Motorola. Un teléfono de dicha marca le fue entregado en depósito de Marí Jose.

En el domicilio de Esteban, en Urbanización DIRECCION002NUM008- NUM009NUM010, de Chiclana de la Frontera, fueron intervenidos: post-it con inscripción Jon NUM011 y NUM012, nota con el nº NUM013, llavero National Atesa del vehículo matrícula W-....-WV, marca Xsara 161, color gris y documentación varia. El citado utilizaba el vehículo matrícula .... CJJ, de Atesa, en el que fueron halladas botellas de Betadine, cajas de vitamina C, papel de aluminioy papel o film transparente.

No constan reclamaciones civiles. [sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "

FALLAMOS: CONDENAR:

Al procesado Esteban como autor penalmente responsable de un delito de falsificación de moneda y de un delito continuado de estafa, antes definidos, en relación con el artículo 74 del Código Penal y bajo las reglas concursales del artículo 77 del mismo Texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de doce mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes, caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al procesado Luis Manuel, como autor penalmente responsable de un delito de falsificación de moneda y de un delito continuado de estafa, antes descritos, en relación con el artículo 74 del Código Penal y bajo las reglas concursales del artículo 77 del Texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de doce mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes, caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los procesados, relacionados con los hechos delictivos ( material informático, consumibles, teléfonos, excepto el depósito en Marí Jose ). Respecto de los relojes Rolex, ofrézcanse al propietario de la Joyería Gordillo, quien justificará que han sido de su establecimiento y por cuyo importe no ha sido resarcido, quedando, en otro caso, embargados al pago de las multas. Embárguense los demás efectos personales de los condenados, devolviéndoles sus ropas y efectos estrictamente personales. Hágase entrega a Atesa, en calidad de propietaria definitiva de sus vehículos.

Se imponen a los condenados las costas procesales.

Para el cumplimiento de la condena, aplíquese los días en que los condenados estuvieron privados de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Luis Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 74, 77, 127, 248, 249 y 386 del vigente Código Penal . Segundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 y 3 de la LECr . al no haberse pronunciado la Sala de forma clara cuales fueron los hechos probados, ni sobre la cuestión previa de incomparecencia de jurisdicción, ni sobre la nulidad de los registros, que conformaron el escrito de calificación de las defensas. Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los derechos constitucionales a obtener la tutela judicial efectiva produciéndose indefensión, asimismo se ha vulnerado los derechos: al Juez ordinario predeterminado por la ley, a ser debidamente informado de la acusación, a la asistencia de letrado a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías a utilizar los medios pertinentes para su defensa, (y a la presunción de inocencia, desarrollado en este en motivo aparte) todos del art. 24.1 y 2 de la CE. Cuarto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ al considerarse infringidos los principios de presunción de inocencia, mínima actividad probatoria del 24 de la CE. Quinto.- El recurrente condenado se adhiere además y hace suyos los motivos formalizados o que formalice el otro recurrente en lo que le beneficie.

El recurso interpuesto por Esteban se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., en relación con los arts. 74, 77, 127, 248 y 386 del Código Penal . Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.2 y 5.4 de la LOPJ . Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ . Cuarto.- Esta parte se adhiere y hace suyos los motivos formalizados por el otro recurrente, en lo que le beneficie.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los presentes recursos, no obstante, interesarse la estimación parcial del interpuesto por el acusado Esteban, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 2006.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de sendos delitos continuados de falsedad de moneda, en su forma asimilada de falsificación de tarjetas bancarias, y estafa, en relación de concurso medial entre ambas infracciones, a las penas de cuatro años de prisión y multa, plantea su Recurso de Casación sobre cinco diferentes motivos, el Segundo de los cuales, primero por el que hemos de comenzar nuestro examen al referirse a un supuesto defecto formal, denuncia, con cita del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la falta de claridad de los Hechos declarados como probados por la resolución recurrida, así como la incongruencia omisiva en que ésta habría incurrido al no dar respuesta a cuestiones planteadas por la defensa tales como la incompetencia de jurisdicción de la Audiencia Provincial, para conocer de un delito cuyo enjuiciamiento correspondería, en realidad, a la Audiencia Nacional o las alegaciones relativas a la nulidad del registro domiciliario en su día llevado a cabo.

Ambas alegaciones han de desestimarse, no sólo porque basta con la lectura de la narración de los Hechos Probados contenidos en la Sentencia recurrida para advertir la inexistencia de oscuridad o falta de claridad en los mismos, sino porque no puede sostenerse ahora la concurrencia de omisión alguna respecto de alegaciones que, aún cuando hubieren sido planteadas en un momento inicial del enjuiciamiento, no fueron posteriormente mantenidas al haberse aquietado, en forma expresa, los acusados y sus defensas, con las pretensiones acusatorias, una vez que éstas fueron modificadas y considerablemente rebajadas por el Ministerio Público en sus Conclusiones definitivas.

Por ello el motivo, como ya se ha dicho, se desestima.

Los motivos Tercero y Cuarto del Recurso aluden, a su vez y por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de nuestra Constitución , a la vulneración de derechos fundamentales como los de tutela judicial efectiva, al Juez legalmente predeterminado, conocimiento de la acusación, asistencia letrada, defensa, inexistencia de dilaciones indebidas y presunción de inocencia.

Pasando a dar respuesta a semejantes alegaciones, cumple decir:

1. No existe infracción del derecho a la tutela judicial efectiva pues, como se ha dicho con reiteración por esta Sala, dicho derecho consiste en la exigencia de que la parte obtenga un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, debidamente fundado, aunque éste no se corresponda obligadamente, con sus pretensiones, lo que en este caso, obviamente, se ha producido.

2. Tampoco puede hablarse de la vulneración del derecho a un Juez predeterminado, cuando el conocimiento de la causa se produjo, tras seguir los trámites previstos para la determinación de la competencia, sin que tampoco las Defensas, en momento procesalmente oportuno y por las vías establecidas de la inhibitoria o declinatoria, cuestionasen la definitiva adscripción a los Jueces "a quibus".

3. No consta, por otra parte, vulneración alguna del derecho de Defensa, ni ausencia de Letrado defensor, ni ignorancia de los postulados de la Acusación, por parte del recurrente, cuando se advierte en los Autos, al margen de los cambios de defensores y de los escritos que se pudieran dirigir a los órganos jurisdiccionales, de forma personal y directa por quien se encontraba en situación de prisión preventiva, que éste contó, en todos los momentos procesales realmente trascendentes, del oportuno auxilio y asistencia letrada, con pleno conocimiento de los hechos que se le atribuían y de las pretensiones acusatorias, con las que, en definitiva, libremente, se conformó.

4. Por otro lado, la duración del procedimiento, en este caso, se encuentra justificada, sin que pueda hablarse de dilaciones "indebidas", por la contienda que se produjo, entre los diferentes Juzgados, para la determinación de la debida competencia, máxime cuando la consecuencia jurídica del retraso, que no es otra que la aplicación de una atenuante analógica, carecería en este caso de efectividad alguna, al haberse impuesto ya la pena en el mínimo legalmente previsto, una vez rebajada la misma, de acuerdo con la solicitud del Fiscal y la conformidad de las Defensas, respecto de la inicialmente prevista para el tipo básico en el artículo 386, en un grado, según lo establecido en el párrafo quinto de dicho precepto.

5. Y, finalmente, hay que rechazar también la alusión a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando el Tribunal "a quo" contó, como razona en su Resolución, no sólo con la propia conformidad y admisión de los hechos por los mismos acusados y la documental obrante en las actuaciones, sino también con las declaraciones de quienes les identificaron como las personas que llevaron a cabo las ilícitas adquisiciones, haciendo uso de las tarjetas falsas, además de la ocupación en su domicilio de diversos efectos para la confección de esos instrumentos de pago alterados y de los objetos en su día adquiridos.

En este sentido, es clara la improcedencia también de ambos motivos, así como la del Quinto que tan sólo incluye la adhesión a las pretensiones que pudiera deducir el otro condenado, en un Recurso en el que, tras ser anunciado, posteriormente se desistió.

Por último, el primer motivo se refiere a la infracción legal en que habría incurrido el Tribunal de instancia a la hora de calificar los hechos como delitos continuados de falsificación de moneda en concurso con estafa y derivar las correspondientes consecuencias jurídicas derivadas de esa calificación ( art. 849.1º LECr, en relación con el 74, 77, 127, 248 y 386.2 CP ).

El cauce casacional en esta ocasión utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria.

En realidad, el Recurso parte, en este punto y tras haber admitido las Defensas expresamente, en su día, la calificación incluída en las Conclusiones definitivas de la Acusación, de una sobrevenida discrepancia, que carece de fundamento alguno.

Es por ello por lo que hay que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en este concreto caso y dadas las especiales circunstancias del enjuiciamiento y de la benévola calificación del Fiscal, ante un delito continuado de Falsificación de moneda, en la hipótesis del párrafo quinto del artículo 386 del Código Penal (tenencia de la moneda falsa para su expendición), en concurso medial con otro de Estafa, de los que son autores ambos condenados.

Así mismo, también resulta ajustado a derecho, a pesar del apoyo que dispensó el Fiscal al Recurso, en este concreto extremo, el acuerdo relativo al comiso de los efectos hallados en el domicilio de los condenados, que eran utilizados, según la Resolución recurrida, en la confección de tarjetas alteradas, y el ofrecimiento y entrega, a sus legítimos propietarios, de los objetos ilícitamente adquiridos por aquellos, si bien no proceden los embargos destinados a la satisfacción de las penas de multas, por lo que seguidamente se dirá.

En efecto. No procede la imposición de la sanción pecuniaria inicialmente prevista en el artículo 386 del Código Penal pues, como ya se dijo en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 28 de Junio de 2002, seguido en Sentencias ulteriores como la de 26 de Septiembre de ese mismo año :

"LAS TARJETAS DE CRÉDITO O DÉBITO SON MEDIOS DE PAGO QUE TIENEN LA CONSIDERACIÓN DE "DINERO DE PLÁSTICO", QUE EL ARTÍCULO 387 DEL CÓDIGO PENAL EQUIPARA A LA MONEDA, POR LO QUE LA INCORPORACIÓN A LA "BANDA MAGNÉTICA" DE UNO DE ESTOS INSTRUMENTOS DE PAGO, DE UNOS DATOS OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE, CONSTITUYE UN PROCESO DE FABRICACIÓN O ELABORACIÓN QUE DEBE SER INCARDINADO EN EL ART.386 DEL CÓDIGO PENAL. EN TALES SUPUESTOS, DADA LA IMPOSIBILIDAD DE DETERMINACIÓN DEL "VALOR APARENTE" DE LO FALSIFICADO, NO PROCEDE LA IMPOSICIÓN DE LA PENA DE MULTA TAMBIÉN PREVISTA EN EL REFERIDO PRECEPTO".

En definitiva, con la estimación de este concreto extremo del Recurso, que debe hacerse extensiva también al otro condenado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede el dictado, a continuación, de la correspondiente Segunda Sentencia, que extraiga las conclusiones derivadas de una tal estimación.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, en lo que para esta Resolución interesa, no procede la imposición de la pena de multa, prevista en el artículo 386 del Código Penal , en un supuesto, como el presente, en el que, al tratarse de tarjetas bancarias falsificadas, las mismas carecen del "valor aparente", legalmente necesario para establecer el importe de la sanción pecuniaria.

Razones por las que también carecen de sentido los embargos en su día acordados para la ulterior satisfacción de las multas que ahora se excluyen.

Así mismo, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este pronunciamiento ha de hacerse extensivo al otro condenado en la Resolución recurrida, toda vez que le son igualmente aplicables las razones para la anterior estimación parcial del Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz a la que se refieren las presentes actuaciones, debemos excluir de los mismos las penas de multa en aquella impuestas a ambos condenados, así como los embargos acordados para hacer efectivo el abono de las mismas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.