STS 454/2005, 8 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Manresa incoó Diligencias Previas núm. 114/96 por delitos de estafa, apropiación indebida y falsificación en documento mercantil contra Almudena , y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 8 de mayo de 2003, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Se declara probado que la acusada prestaba sus servicios laborales como comercial para la empresa Petrolis de Barcelona, SA, dedicada al comercio de productos petrolíferos siendo CEPSA empresa proveedora de los productos de Petrolis de Barcelona, SA. En el transcurso de su actividad comercial la acusada, con ánimo de obtener un beneficio ilícito de los clientes de Petrolis de Barcelona a los que suministraba derivados petrolíferos realizó las siguientes operaciones:

A) El 21 de junio de 1995 la acusada entró en contacto con Jose Pedro y María Purificación con domicilio en Sant Vicenc de Castellet, a quienes les ofreció la posibilidad de ser accionistas de la mercantil CEPSA, ofertándoles la suscripción de acciones por valor de 300.000 ptas. a cada uno de ellos, comprometiéndose a pagar unos intereses del 30% anual, debiendo abonar únicamente 165.000 ptas y 155.000 pts, cada uno, cosa que verificaron, apoderándose la acusada de tales cantidades, y entregando dos fotocopias de recibos por 300.000 ptas. cada uno, firmados aparentemente por Germán , como apoderado de CEPSA, siendo que los originales de dichos recibos los había confeccionado la acusada con papel impreso de Petrolis de Barcelona, SA, en los que figuraba su anagrama el de CEPSA, simulando la acusada la firma de Germán . Uno de esos pagos los realizó Jose Pedro mediante un cheque de Banesto por importe de 165.000 ptas. que entregó la acusada a la empresa, pero en pago de alguna otra factura de otro cliente.

B) En fecha no determinada del mes de junio de 1995 la acusada, entró en contacto con Agustín , con domicilio en Artés, a quien ofertó la suscripción de acciones de CEPSA, por valor de 800.000 pts. comprometiéndose a abonar unos intereses del 30% anual, abonando únicamente la cantidad de 603.595 pts. cosa que el perjudicado verificó, apoderándose la acusada de tal cantidad y entregando una fotocopia de un recibo similar a los anteriores, y cuyo original había confeccionado la acusada igualmente de forma similar. De aquella cantidad 300.000 pts. lo fueron en metálico o en cheque al portador, en tanto que las 303.595 pts. lo fueron en cheque nominativo, indicando, el importe exacto a Agustín la acusada, que así pudo imputarlo frente a la empresa al pago de alguna otra factura de otro cliente de idéntico importe.

C) El 28 de septiembre de 1995 la acusada entró en contacto con Gloria con domicilio en Puigreig, a quién ofertó la suscripción de acciones de CEPSA por valor de 500.000 pts. cada uno, comprometiéndose a abonar un interés del 15% trimestral, abonando la Sra. Gloria aquella cantidad, de la que se apoderó la acusada, y entregando una fotocopia de un recibo similar a los anteriores, y cuyo original había confeccionado la acusada igualmente de forma similar.

D) En fecha no determinada la acusada, entró en contacto con Carlos Antonio con domicilio en Sallent, a quién ofertó la suscripción de acciones de CEPSA, comprometiéndose a abonar unos intereses del 30% anual, abonando el Sr. Carlos Antonio 600.000 pts. en tal concepto, de las que se apoderó la acusada.

E) En fecha no determinada del mes de marzo de 1996 la acusada entró en contacto con el mismo ánimo, con Mercedes , con domicilio en Manresa, a quien ofreció la posibilidad de ser colaborador de la empresa CEPSA, para la que dijo trabajar, debiendo abonar únicamente 200.000 pts., cosa que verificó, apoderándose de tal cantidad de la acusada, a pesar que figuraría documentalmente que entregaba 300.000 pts., manifestando la acusada que ella pondría las 100.000 pts. restantes, asegurándole que a finales de año recibiría los beneficios y entregando al efecto una fotocopia de un recibo similar a los anteriores, cuyo original había sido confeccionado, por la acusada también de formar similar, y manifestando la perjudicada que a finales de año le haría entrega del original de tal documento.

SEGUNDO.- Con el mismo ánimo y a pesar de no contar con autorización de la empresa para realizar cobros a los clientes, la acusada llevó a cabo las siguientes operaciones:

F) En fecha 11 de octubre de 1995, recibió un cheque de la empresa Hostelería Manresa SL por importe de 200.000 pts. en pago de los suministros efectuados por Petrolis de Barcelona, a favor de dicha mercantil. La acusada, añadió su nombre tras el de Petrolis de Barcelona, ingresando el importe de dicho cheque en una cuenta particular de Banca Catalana.

G) En fecha 8 de noviembre de 1995 recibió un cheque de la empresa FUPICSA por importe de 250.000 pts. en pago de suministros efectuados por Petrolis de Barcelona, a favor de dicha mercantil. La acusada añadió su nombre tras el de Petrolis de Barcelona, ingresando su importe en la misma cuenta.

TERCERO.- Por último y con idéntico ánimo de obtener un ilegítimo beneficio patrimonial propio, la acusada realizó las siguientes operaciones:

A) En fecha no determinada de los meses de mayo y junio de 1995 cobró en metalico, en nombre de Petrolis de Barcelona, dos facturas, de importe 164.488 pts., 241.025 pts. y 241.000 pts., respectivamente, de Rogelio , con domicilio en Artés. La acusada hizo suyas aquellas cantidades.

Para justificar el apoderamiento entregó a la empresa para la que trabajaba tres cheques sin fondos de la entidad Banca Catalana, por importe de 164.488.-, 241.025.- y 241.000 pts. en la que se había estampado una firma del librador simulando la de Rogelio , aparentando haber recibido dichos cheques en pago de aquella facturas.

B) El 8 de septiembre de 1995 recibió en metálico de Jose Pedro la cantidad de 239.528 pts., en concepto de pago de suministros Petrolis de Barcelona, apoderándose de aquel importe la acusada.

C) En fecha no determinada entre los meses de abril y julio de 1995 recibió 450.953 pts, en metálico de la empresa Excavaciones Garrigasait SL en pago de suministros de Petrolis de Barcelona, apoderándose de dichas cantidades la acusada.

D) En fecha no determinada del mes de noviembre de 1995 recibió un cheque al portador por importe de 176.521 pts. de Luis , en pago de suministos de Petrolis de Barcelona, cobrando dicho cheque la acusada y apoderándose de su importe.

E) El 29 de agosto de 1995 recibió un cheque por importe de 160.000 pts. de las Germanes Caputxines de Manresa, en pago de suministros de Petrolis de Barcelona ingresando dicho cheque la acusada en una cuenta particular de Banca Catalana haciendo suyo su importe.

F) En fecha no determinada del mes de octubre de 1995 recibió dos cheques al portador por un importe total de 250.000 pts. del Instituto de Enseñanza Secundaria Bages de Manresa, en pago de suministros de Petrolis de Barcelona, cobrando dichos cheques la acusada y apoderándose de su importe.

G) En fecha no determinada del mes de diciembre de 1995 recibió un cheque al portador por importe de 239.807 pts. de Excavacions i Transports Sallent SL en pago de suministros de Petrolis de Barcelona, cobrando dicho cheque la acusada apoderándose de su importe.

H) En fecha no determinada del mes de junio de 1995 recibió un cheque al portador por importe de 213.730 pts. de Inauxa Comercial SA de Navás en pago de suministros de Petrolis de Barcelona, cobrando la acusada su importe. Para justificar el pago ante su empresa, la acusada indicó a la Comunidad de Propietarios del Edificio Bonavista de Manresa, que extendiera un cheque por idéntico importe, también en pago de suministros, y lo presentó a la empresa como liquidatorio de la deuda de Inauxa Comercial SA.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Almudena como autora de: a) Un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil; b) un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y c) un delito continuado de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: a) Seis meses de arresto mayor por el delito continuado de estafa y un año y seis meses de prisión menor y multa de 300.000 pts. (1.803,04 euros), por el delito continuado de falsedad en documento mercantil; b) Cuatro meses de arresto mayor por el delito continuado de estafa y un año y seis meses de prisión menor y multa de 300.000 pts. (1.803, 04 euros) por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, y c) Seis meses de arresto mayor por el delito continuado de apropiación indebida y un año de prisión menor y multa de 200.000 pts. (1.202,02 euros) por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en todos los casos con las accesorias legales y al pago de las costas procesales.

La acusada deberá indemnizar a:

Jose Pedro y María Purificación en 320.000 pts. (1923,24 euros)

Agustín en 603.595 pts. (3627,euros)

Gloria en 500.000 pts. (3005,06 euros)

Carlos Antonio en 600.000 pts. (3606,07 euros)

Mercedes en 200.000 pts. (1202,02 euros)

De las anteriores cantidades responderá subsidiariamente Petrolis de Barcelona SA de conformidad con el art. 22 del C.penal, Texto Refundido de 1973.

Y la acusada deberá indemnizar a Petrolis de Barcelona en la cantidad de 2.377.052 pts. (14.286,37 euros)

En todos los casos con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.

Se dará en su caso a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al Rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a la Ley."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Almudena , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim., falta de claridad en los hechos probados.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECRim., por infracción de los arts. 303, 302.3, 6 y 9, 69 bis, 528, 71, 529.7 del Texto Refundido del C. Penal de 1973, y 1813 del C. civil.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba, el error está basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios

4. - La infracción del art. 24.1 al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por considerar que no existe prueba de cargo suficiente que enerve dicha presunción.

En el trámite conferido la Acusación Particular PETROLIS BARCELONA SA impugnó el recurso por escrito de fecha 4 de diciembre de 2003.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de marzo de 2005.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección quinta, condenó a Almudena , como autora criminalmente responsable de dos delitos continuados de estafa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y otro delito más continuado de apropiación indebida en la propia relación concursal con otro de falsedad en documento mercantil, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes; se formaliza este recurso de casación por la representación procesal de la referida acusada en la instancia, en cuatro motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo se viabiliza por quebrantamiento de forma, del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando, a la vez, falta de claridad de los hechos probados y contradicción entre los mismos.

El motivo no puede prosperar. Basta leer el relato histórico de la sentencia recurrida, que se integra en tres apartados que dan lugar a otros tantos reproches penales, en la forma que han sido calificados por los jueces "a quibus", para comprobar que no existen tales vicios sentenciales denunciados por la recurrente.

En efecto, en el primero se narra que la acusada, como prestadora de servicios para la entidad "Petrolis de Barcelona, S.A.", dedicada a comercializar productos de CEPSA, llevó a cabo los comportamientos que se describen en el mismo, ofreciendo a los clientes que se citan, una inversión con unos altos réditos bajo la apariencia de estar cubierta tal inversión por CEPSA, para lo que falsificó determinados documentos que aparentaban realidad a dicha inversión, siendo todo ello mendaz, y fruto del artificio documental y verbal de la acusada, quien evidentemente engañó a tales personas, bajo el expediente de unos documentos firmados por un apoderado de dicha petrolera, totalmente falsos. En el segundo de tales hechos probados, la acusada, al recibir cheques de los clientes que habían comprado carburantes a su principal, añadió a la denominación de éste, su propio nombre, lo que permitió engañar a la entidad bancaria en donde se hicieron efectivos, logrando que tal numerario se ingresase en su cuenta personal, haciéndose ilegítimamente con tal dinero que no iba destinada a ella, sino al pago de combustible. Finalmente, en el tercero de los hechos probados, se describe la situación de un generalizado apropiamiento de cantidades con destino a su principal, entregadas por los clientes para el pago de facturas emitidas por "Petrolis de Barcelona".

La recurrente cree ver el vicio sentencial denunciado en ciertos pasajes, como la no descripción del número de cheque o el folio en el que se encuentra, o la circunstancia de entregar algunos cheques a "Petrolis", cuando es lo cierto que la mecánica comisiva claramente describe que la acusada hizo esta operación, entregar algunos cheques a la empresa, pero en pago de facturas de otros clientes, lo que no significa naturalmente que no se hiciera ilícitamente con tal importe en su propio beneficio, pues dicho pago se llevó a cabo previo aprovechamiento de otras cantidades de las cuales se había ya apropiado con anterioridad. No hay que confundir, pues, falta de claridad del relato, con la complejidad que la mecánica comisiva operada por la acusada y que ha llevado a cabo la misma.

En consecuencia, el motivo, como ya hemos anunciado, no puede prosperar.

El cuarto motivo, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la infracción de la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2 CE).

Hemos dicho muy reiteradamente que tal vicio lo constituye el total vacío probatorio. En este sentido, ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

En el curso de este proceso, el cuadro probatorio estuvo cubierto por una amplísima prueba documental y pericial, que demostró la realidad de la falsedad desplegada por la acusada, y su auténtico dominio funcional, junto al desfile de testigos víctimas de estos hechos, y de los representantes legales de la entidades mercantiles defraudadas, lo que ha sido analizado por la sentencia de instancia, con suficiente razonamiento y profundidad, de manera que no puede plantearse siquiera ese vacío probatorio que exige la estimación del motivo, en el concreto reproche por el que ha sido viabilizado. Por lo demás, la dinámica delictiva ha sido asumida por la acusada, quien, sin embargo, hizo valer ciertas excusas (que se analizan en el tercero de los fundamentos jurídicos), sin que puedan tener virtualidad jurídica alguna.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En realidad, el desarrollo del motivo realiza una serie de mezcla en su argumentación, que se encuentra absolutamente extramuros de una censura casacional como la esgrimida por la recurrente.

En efecto, el documento invocado, dice la recurrente, "es una fotocopia, no existiendo original alguno en los autos". Que no exista tal original no es más que producto del ingenio de la acusada en la realización de la mecánica delictiva. Así, llevó a cabo la confección de una serie "fotocopias" a través de uno o varios originales extraídos de CEPSA, en los que se imitaba la firma del apoderado de ésta, que han sido valorados por el Tribunal, el cual los ha tenido a la vista, fruto de la inmediación en que su juicio se produce, de manera que lo que el recurrente pretende es una nueva valoración probatoria que no puede llevarse a cabo en el seno de un motivo como el ahora esgrimido. Es más, tal operatividad a través de fotocopias facilita la mecánica comisiva, en tanto que dificulta la prueba pericial, sin que pueda afirmarse, como se hace en su desarrollo, que se trata de "un simple documento sin valor". La firma no es en efecto de tal apoderado, como se reconoce en el motivo, y la circunstancia de que no se haya acreditado su autoría material, no impide la condena de la recurrente, pues la falsedad no es un delito de propia mano, y de otro lado, el dominio funcional de los actos desplegados son de completa soberanía de la acusada, Almudena , lo que permite atribuirla su participación criminal, sin esfuerzo alguno. Es decir, aunque no haya podido determinarse de forma concluyente que fue la acusada la que directamente elaboró las firmas, habría de ser considerada autora de esas falsedades, pues solo cabría la hipótesis de que alguien las hubiese hecho por indicación de ella; ninguna otra hipótesis encaja con el conjunto de circunstancias que rodean los hechos y que se recogen en el segundo de los fundamentos de derecho. En este sentido, las tres periciales caligráficas practicadas, a las que también se refiere el recurrente, no contradicen de modo alguno la prueba apreciada por el Tribunal de instancia, sino precisamente todo lo contrario, al tener como acreditado lo apócrifo de tal documental.

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no respeta los hechos probados en su integridad, lo que sería suficiente para su desestimación (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pero es que, además, mantener como causa de su fundamento que "el hecho de que la acusada entregara el cheque para pago de alguna otra factura de otro cliente no repercute en su beneficio o lucro", es desconocer el concreto alcance incriminatorio del acta de acusación, asumido por el Tribunal de instancia, pues parece meridianamente claro que hizo entrega a la empresa de tales cheques para satisfacer otras deudas con la misma, lo que permite afirmar con rotundidad que se lucró de tales cheques de manera ilícita mediante tal mecánica comisiva. Dicho de otra manera: que se entregase el cheque o la cantidad a la empresa, no significa que no se lucrase con ella, en la medida que cancelaba créditos anteriores. Ni se enturbia la estafa ni el ánimo de lucro. También está fuera de lugar la imputación que se realiza a los órganos contables de la entidad mercantil, bajo el argumento de que tuvieron que "verificar los sellos o firmas de sus clientes y comprobar las cuentas bancarias que les constan de los mismos, y otros datos que permitan imputar un efecto cambiario o cheque a una factura concreta", porque tal desarrollo expositivo supone desplazar a la empresa para la que trabajaba la responsabilidad de su actuación, no olvidándose que quebró la relación de confianza que se había depositado en ella.

Más adelante se reprocha que "añadir un nombre en un cheque no puede incluirse en ambos apartados" (se refiere la recurrente al delito de falsedad), cuando lo que se ha hecho ha sido alterar sustancialmente el documento nada menos que en el aspecto relativo a la persona del tomador del cheque, como si así lo hubiere consignado el librador, poniendo su propio nombre para facilitar el endoso en su cuenta corriente personal, engañando de ese modo a la entidad bancaria, cumple sobradamente la subsunción jurídica llevada a cabo por la Sala sentenciadora de instancia.

Finalmente, que se trate de fotocopias no impide que documenten operaciones de carácter mercantil, ni tampoco su idoneidad para provocar engaño en su receptor (apariencia de una empresa, como dice el Ministerio fiscal en esta instancia, de cierta solvencia que respaldaba la operación).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al proceder la desestimación del recurso de Almudena , se han de imponer la costas procesales a dicha parte recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.