STS 576/2007, 24 de Mayo de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Albons Calm Hotel, S.A. contra Banca Catalana, S.A.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara "... Sentencia conforme a los siguientes apartados: A) Certificación incorrecta.- declarando la Nulidad de lo actuado en los referenciados autos nº 152/96 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà a partir de la fecha de 28 de Marzo de 1996 en que se presentó la certificación defectuosa de la cuenta especial extendida por Banca Catalana S.A.- B) Falta Notificación al deudor de la fecha de subastas.- desde la fecha de 17 Diciembre 1996, en que debiendo ser notificado el deudor del anuncio de la fecha de las subastas señaladas en el Edicto, no recibió dicha notificación, remitiendo lo actuado al momento en que se produjo la falta sin subsanar.- C) Abuso de Derecho.- lo anterior sin perjuicio de que habida cuenta del abuso de derecho a que podrían dar lugar las citadas actuaciones, se declare la Nulidad conforme a lo más arriba expuesto, con expresa imposición de las costas causadas a la demandada."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la entidad Banca Catalana, S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, se dicte "... Sentencia por la que se desestime en todas sus partes la presente demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre nulidad de actuaciones del Procedimiento Judicial Sumario del Art. 131 L.H. tramitado como autos nº 152/96 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de esta ciudad, declarando correctas y ajustadas a derecho la certificación de saldo así como la notificación al deudor hipotecario de las fechas de subasta y la inexistencia de abuso de derecho alegados de contrario y en consecuencia se absuelva a mi representada de los pedimentos solicitados en su contra, con imposición de costas a la parte actora..."

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 23 de julio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sarís Serradell en nombre y representación de ALBONS CALM- HOTEL S.A. contra BANCA CATALANA S.A., absolviendo a ésta de los pedimentos contra la misma formulados; imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Albons Calm Hotel S.A., y sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona, dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2000, cuyo Fallo es como sigue: "DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOAQUIM SENDRA BLANXART en representación de ALBONS CALM-HOTEL, S.A., contra la Sentencia de fecha 27-3-99, dictada por el JDO. 1ª INSTª e INSTR. NÚM. 3 DE LA BISBAL, en los autos de Menor Cuantía Nº 292/98, de los que este rollo dimana, CONFIRMAMOS el Fallo de la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta segunda instancia."

El Procurador de los Tribunales, don Adolfo Morales Hernández-Sanjuan en sustitución de don Eduardo Morales Price, en nombre y representación de Albons Calm Hotel S.A., formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española por infracción del principio que proscribe la indefensión.

2. Por infracción de la regla 2ª II y regla 3ª 2º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, artículo 153 de la misma Ley y artículo 245 del Reglamento Hipotecario .

3. Por infracción de la regla 7ª, párrafo último, del artículo 131 de la Ley Hipotecaria ; y

4. Por infracción del artículo 229 del Reglamento Hipotecario y del artículo 7-2 del Código Civil .

Admitido el recurso y dado traslado del mismo a la demandada recurrida Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., ésta se opuso al mismo por escrito.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

La actora Albons Calm Hotel S.A. formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía ante el Juzgado Decano de La Bisbal contra Banca Catalana S.A., hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. interesando que se dictara sentencia por la que se declarara la nulidad de actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de dicha ciudad a instancia de la entidad demandada, frente a la hoy actora; nulidad que, según la parte demandante, procedía desde el día 28 de marzo de 1996 en que se notificó a la deudora la certificación del saldo deudor sin acompañar el extracto de la cuenta correspondiente; subsidiariamente, desde el 17 de diciembre de 1996, fecha en que debió ser notificado a la deudora, y no lo fue, el anuncio de las fechas previstas para las subastas, y, en último término, por abuso de derecho.

A dicha demanda se opuso la parte demandada y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Bisbal, al que correspondió por reparto el conocimiento del asunto, dictó sentencia por la que desestimó la demanda y condenó a la parte actora al pago de las costas. Recurrida en apelación dicha sentencia por Albons Calm Hotel S.A. la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Segunda) dictó nueva sentencia por la que desestimó el recurso con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

Contra dicha sentencia ha interpuesto dicha parte recurso de casación.

El primero de los motivos del recurso denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del principio constitucional que impide la indefensión. Afirma la parte recurrente, con cita de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1991 y 14 de julio de 1988, que la indefensión se produce en el procedimiento de ejecución hipotecaria con la simple infracción de las normas que lo rigen en cuanto se exige un cumplimiento escrupuloso de lo establecido en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, que deriva de la extraordinaria fuerza del título ejecutivo y del hecho de tratarse de un procedimiento carente de cognición o controversia.

No puede simplificarse de tal modo la doctrina constitucional sobre la materia. Lo que viene a decir el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 8/1991, de 17 de enero, Sala Primera, Recurso 1582/88, es que «el concepto de indefensión con transcendencia constitucional es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que no podrá alegarse en esta sede si, aun existiendo una omisión judicial lesiva, en principio, del derecho a ser oído en un proceso en el que se ostenta la condición de parte, no se ha observado frente a aquélla, en el curso de las diferentes fases procesales, la debida conducta diligente con miras a propiciar su rectificación (STC 48/1984 ). Junto a esto ha de recordarse también que la corrección en la práctica de las notificaciones y emplazamientos es esencial para que se dé cumplida satisfacción al derecho a una tutela judicial efectiva, debiendo los órganos judiciales poner el máximo empeño en que no se creen por error o funcionamiento deficiente de la Administración de Justicia, situaciones de indefensión. Ahora bien corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible, pues si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento subsanando así la posible infracción cometida por el órgano judicial, de modo que sólo si dicho conocimiento es tan tardío que le impide la adecuada defensa de sus intereses o si, intentada la personación, se le deniega indebidamente, habría una actuación del órgano judicial generadora de indefensión [SSTC 9/1981, 1/1983, 22/1987, 36/1987, 72/1988 y 205/1988 )...». La sentencia del mismo Tribunal nº 148/1988, de 14 julio, Sala Segunda, Recurso nº 864/87, también citada, entiende que fue correcta la nulidad de actuaciones decretada por el Juzgado de Primera Instancia en un supuesto de falta de comunicación del proceso al tercer poseedor.

En la formulación del motivo la parte recurrente anuncia que las infracciones producidas en el proceso de ejecución hipotecaria se detallan en los restantes motivos de casación, por lo que este primer motivo carece de sustantividad propia en lo que a ellas se refiere y será al examinar los posteriores cuando haya de razonarse sobre tales infracciones y sobre su posible trascendencia constitucional en cuanto generadoras de indefensión vulneradora de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Igualmente denuncia la parte recurrente que ha sufrido indefensión al denegar la Audiencia la solicitud que había formulado al amparo del artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 dirigida a que la parte demandada, Banca Catalana S.A., prestara confesión judicial, solicitud que le fue denegada por auto de 18 de octubre de 1999, siendo también rechazado el recurso de súplica formulado frente al mismo mediante nuevo auto de 26 de noviembre siguiente. Es cierto que la Audiencia denegó la solicitud bajo el argumento de que en primera instancia no se había solicitado dicha prueba de confesión, pero también lo es que, cualquiera que fuere la posición que se sostenga sobre la posibilidad de práctica "ex novo" de la confesión en la segunda instancia, ha de ser tenida en cuenta la doctrina sentada por esta Sala en sentencia, entre otras, de 6 de noviembre de 2006, cuando afirma que «... no toda inadmisión, por irregular que fuere, de medios de prueba implica una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, sino que se requiere que sea injustificada, arbitraria e irrazonable y, sobre todo, que influya en el resultado del proceso. En definitiva, que en el sentir de la jurisprudencia constitucional sólo hay indefensión por razón de la prueba cuando se priva al litigante de un medio de prueba decisivo para el éxito de su posición (SSTC 35/2001, 165/2001, 168/2002, 1/2004, 88/2004, etc .)...».En el caso presente la parte se limitó a manifestar ante la Audiencia, como ahora al formular el presente recurso, que la prueba versaba sobre hechos que no habían sido objeto de posiciones en la primera instancia y ponían en claro determinados extremos erróneos de la sentencia que se apelaba. Ni en ese momento, ni al interponer el recurso de casación, ha puesto de manifiesto a qué extremos se refería, por lo que no puede formularse juicio alguno acerca de la relevancia que la absolución de posiciones por el legal representante de la parte demandada podía tener para el resultado del proceso y, en consecuencia, la eventual indefensión que se le habría producido al denegarse su práctica.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, amparado en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, denuncia la infracción de la regla 2ª II y regla 3ª 2º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, artículo 153 de la misma Ley y artículo 245 del Reglamento Hipotecario, y afirma que el procedimiento nació viciado en su origen ante un título defectuoso, por incompleto, ya que el certificado del saldo deudor extendido por Banca Catalana S.A. de fecha 28 de marzo de 1996, cursado por vía notarial el 10 de mayo siguiente, sólo contenía los conceptos que integraban la deuda sin acompañar un extracto de la cuenta abierta a la deudora que resultaba necesario dado que se trataba de una hipoteca de máximo. Sin embargo se ignora en el motivo que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, hoy recurrida, en su fundamento jurídico segundo, párrafo séptimo, señala que al requerimiento de pago efectuado en fecha 10 de mayo de 1996 se aportaba un extracto de la cuenta especial aperturada. De ahí que tal motivo aparece asentado sobre una afirmación que contradice lo que la Audiencia ha tenido por probado e incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, ya que parte de la consideración de hechos distintos a los que se han tenido por ciertos; defecto que implica por sí la improsperabilidad del motivo (sentencias, entre otras muchas, de 9 de febrero y 10 de marzo de 2006 ). Si la parte recurrente entendía que la aportación del extracto no se había realizado junto con la notificación del saldo, debió formular un motivo basado en error de derecho en la valoración de la prueba, con cita de la norma legal infringida, a efectos de obtener de este Tribunal una declaración fáctica distinta sobre la que poder apoyar las infracciones legales sustantivas que denuncia.

Por ello el motivo ha de ser rechazado.

El tercer motivo del recurso, también amparado en el artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se formula por infracción de la regla 7ª, párrafo último, de la Ley Hipotecaria, según el cual «el señalamiento del lugar, día y hora para el remate se notificará al deudor, con la misma antelación -veinte días- en la finca o fincas subastadas».

La parte recurrente sostiene que la Audiencia ha vulnerado dicha norma al tener por efectuada la notificación de la fecha de celebración de las subastas a la deudora cuando tal notificación, si bien se efectuó en la propia finca hipotecada, lo fue a don Alejandro Vinacua, legal representante de la entidad The Gourmet Company S.L., arrendataria de la misma, el cual hizo constar al recibir la notificación "recibimos el escrito, aunque no a nombre de Albons Calm Hotel...", no obstante lo cual se consignó que trataría de hacer llegar la notificación a la entidad deudora. Se sostiene en el recurso que la notificación debió intentarse también en forma personal en el domicilio de la ejecutada, que era conocido por la parte ejecutante, partiendo de una interpretación del precepto según la cual la notificación personal al deudor resultaría indispensable. No obstante, una adecuada interpretación de la norma no exige la notificación en forma personal al deudor cuando el mismo no fuera habido en la propia finca hipotecada pues, si tal notificación personal resultara indispensable, sobraría la mención del lugar donde dicha notificación ha de efectuarse. La finalidad de la norma, introducida en la reforma de la Ley Hipotecaria por Ley 19/1986, de 14 de mayo, es dar conocimiento al deudor de la celebración de las subastas pero, además, hacerlo en su condición de titular del bien hipotecado de modo que si dicho bien estuviera poseído y ocupado por tercero - cualquiera que sea el título posesorio- éste pueda tener también conocimiento de la ejecución y de las subastas señaladas en la misma.

Dicha finalidad se cumplió mediante la notificación llevada a cabo en la persona del legal representante de la mercantil arrendataria, sin que pueda aceptarse la protesta de la hoy recurrente en el sentido de no haber recibido dicha notificación, pues, como se dijo, la misma no ha de ser en forma personal y surte plenos efectos cuando se practica con las personas a las que se refiere el artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Así lo ha entendido esta Sala en sentencia, entre otras, de 17 de febrero de 1997, al sostener que el lugar legalmente previsto para la notificación es «...el de ubicación de la finca, no alterable por convenio alguno al constituirse la hipoteca». Por otro lado difícilmente puede sostener la parte recurrente haber sufrido indefensión cuando consta que su letrado compareció ante el Juzgado y tomó conocimiento de los autos el día antes de la fecha de celebración de la primera subasta -que quedó desierta- instruyéndose del contenido de los mismos y tomando conocimiento de la fecha señalada para las sucesivas subastas.

En consecuencia, también ha de ser desestimado este motivo tercero.

El motivo cuarto, y último, igualmente amparado en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, se refiere a la infracción del artículo 229 del Reglamento Hipotecario y del artículo 7.2 del Código Civil y denuncia la indefensión y abuso de derecho sufrido al haberse adjudicado la acreedora en tercera subasta el bien por la cantidad de 12.946.000 pesetas cuando había sido tasado en

1.000.084.000 pesetas.

Es cierto que el artículo 229 del Reglamento Hipotecario dispone que «cuando la tercera subasta, que determina la regla 12 del artículo 131 de la Ley, quedare desierta por falta de licitadores y el dueño de la finca no usare de su derecho a pedir que se reproduzca la subasta, el acreedor ejecutante podrá pedir la adjudicación por el tipo de la segunda y con la condición expresada en la regla 10, una vez transcurridos nueve días desde la celebración de la tercera subasta. Si el dueño de la finca instare la celebración de nuevas subastas y éstas quedaren también desiertas por falta de licitadores, el acreedor ejecutante podrá ejercitar el derecho que se le reconoce en el párrafo anterior y en el mismo plazo, contado desde que se efectuó la última subasta», pero también lo es que según el artículo 131, regla 14, de la Ley Hipotecaria, en su redacción entonces vigente, permitía al acreedor demandante concurrir como postor a todas las subastas sin necesidad de consignar cantidad alguna para tomar parte en la licitación, como hizo en el presente caso adjudicándose el bien en la tercera de las celebradas sin sujeción a tipo alguno, sin que la deudora hiciera uso del derecho que le reconocía la regla 12ª del artículo 131 para mejorar la postura en el término de nueve días por sí, o por tercero autorizado. Si pese a conocer la existencia del procedimiento y las fechas señaladas para las subastas no ejerció los derechos que la ley le reconocía y dejó pasar el término concedido para mejorar la postura, no puede ahora alegar abuso de derecho por parte de la acreedora pues, como declaran las sentencias de esta Sala de 8 de mayo de 1996 y 16 de febrero de 2006, una vez cumplidos los trámites legales previstos en el artículo 131 y concordantes de la Ley Hipotecaria «... es gratuito, arbitrario y fuera de lugar calificar de abuso del derecho una actuación del Banco ejecutante ajustada a aquellos trámites».

Las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 2005 y 25 de enero de 2006, en relación con la doctrina sobre el abuso del derecho recuerdan que «la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo "ausencia de interés legítimo"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económicosociales del mismo)- Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000, 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002 y 13 junio 2003, entre otras». A estos requisitos ha de añadirse que el daño causado -en este caso protegido por una prerrogativa jurídica, como es la de participación del propio acreedor como postor en las subastas- no haya podido ser evitado por el sujeto pasivo que lo sufre mediante una actuación igualmente amparada en la ley, tal como se le ofrecía mediante la mejora de la postura obtenida en la subasta, por sí o por tercero.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Al ser desestimados todos los motivos del recurso, procede su rechazo con imposición de costas del mismo a la parte recurrente así como la pérdida del depósito constituido (artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español