STS 1177/2006, 20 de Noviembre de 2006

PonenteANTONIO SALAS CARCELLER
ECLIES:TS:2006:6961
Número de Recurso268/2000
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución1177/2006
Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Audiencia Provincial de Soria, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía nº 122/97, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Burgo de Osma (Soria); cuyo recurso fue interpuesto por don Eusebio y doña Amelia, representados por la Procuradora de los Tribunales doña María del Pilar López Revilla, por fallecimiento de don Jaime, sin que conste la identidad del Letrado que firma el escrito; siendo parte recurrida don Jon y don Roberto, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, por fallecimiento de don Jose Pablo, y defendido por el Letrado don Carlos Revilla Rodrigo. Autos en los que también ha sido parte doña Lorenza .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de doña Bárbara y doña Consuelo en representación de sus padres don Fernando y doña Amelia contra doña Lorenza, don Paulino y don Roberto .

  1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara "... sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se declare disuelta la comunidad de propietarios indicada en el hecho primero de la misma, ordenando, en consecuencia, el cese inmediato del proindiviso en el que se encuentra el inmueble, declarando asimismo si es posible y procedente llevar a cabo la división material del mismo en tantas partes como copropietarios, y en razón a cada una de sus cuotas, o, si ello no resulta posible en las condiciones que exige la ley, se adjudique la totalidad del inmueble a mis representadas, en su calidad, a su vez, de representantes de sus padres, con la obligación de abonar el resto de los copropietarios la cantidad de dinero correspondiente a sus respectivas cuotas, conforme a la tasación pericial.- Subsidiariamente, caso de que no sea posible tal adjudicación por interesar a varios que no se ponen de acuerdo o por no interesar a ninguno en su momento, se acuerde proceder a la venta del inmueble en pública subasta con admisión de licitadores extraños.- Y todo ello condenando a los demandados que se opusieren a estar y pasar por tales declaraciones que la sentencia establezca y a practicar cuantos actos sean necesarios para la plena ejecución de la misma, incluso otorgando las escrituras públicas que en su caso procedan y con expresa condena en costas, sea cual fuere la resolución final de la proindivisión, a cargo de aquél o aquellos de los demandados que se opusieren, en todo o en parte, a la demanda."

  2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Diego, don Roberto y doña Lorenza contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... se dicte en su día Sentencia por la que se desestime dicha demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora"; al tiempo que formulaba demanda reconvencional contra los referidos D. Fernando y Dña. Amelia ejercitando acción sobre disolución, liquidación y adjudicación de sociedad civil irregular, a fin de que tras los oportunos trámites procesales se dicte en su día sentencia por la que estimando esta demanda reconvencional, se efectúen los siguientes pronunciamientos: a) Se declare la existencia de una sociedad civil irregular constituida de una parte entre D. Fernando y su esposa Doña Amelia, y de otra parte entre Dña. Lorenza y sus hijos Jon y Roberto (éstos en representación de su premuerto padre D. Carlos Alberto ), con una participación del 50% cada una de las partes, sobre el negocio destinado a ferretería existente en los bajos del edificio sito en la PLAZA000

    , NUM000 de El Burgo de Osma, junto con todos los bienes, máquinas, utensilios, vehículos, mercadería, existencias, créditos, inmuebles, saldos bancarios y demás bienes afectos al referido negocio, en especial el propio inmueble o casa de la PLAZA000, nº NUM000 de El Burgo de Osma, (con el condicionante de que éste se encuentra libre de todo tipo de arrendamientos).- b) Se declare que los actores de esta demanda reconvencional tienen derecho a no permanecer bajo ese régimen de sociedad civil irregular, asi como a solicitar la disolución de la misma y su liquidación.- c) Se declare, igualmente, disuelta la referida sociedad civil irregular, procediendo a llevar a cabo, previa formación del inventario y avalúo de bienes, (partiendo de la base del inventario facilitado por esta parte dentro del hecho quinto y a salvo de las rectificaciones, exclusiones o adiciones que pudieran llevarse a cabo dentro del procedimiento), las oportunas operaciones de liquidación y adjudicación de bienes a ambas partes, (bajo el presupuesto de que las participaciones lo son por mitades iguales), conforme a las reglas previstas para la partición de herencia. Dichas operaciones deberán llevarse a cabo, bien dentro del procedimiento principal, bien en el trámite de ejecución de sentencia, siempre que se fijen las bases necesarias para llevarlas a buen fin; procediendo en su caso a la adjudicación de todo el patrimonio remanente o resultante de la liquidación a una sola de las partes con la obligación de abonar la mitad correspondiente a la otra parte en metálico, si es que hubiera acuerdo entre ellas; para el supuesto de que no existiera dicho acuerdo, se proceda al reparto in natura o división de los bienes mediante la elaboración de lotes en cuya composición habría de observarse en la medida de lo posible el principio de igualdad; y, para aquellos bienes en que se considere inidoneo su partición o división material se proceda a su venta en subasta pública, repartiendo su producto entre las partes por mitades iguales.- d) Se condene a los demandados a estar y pasar por todas y cada una de las anteriores declaraciones..- e) Para el supuesto de que se apreciase malicia o mala fe en el actuar de los demandados D. Fernando y Dña. Amelia, y se acreditase el hecho de que éstos se hubiesen apropiado en beneficio propio de los frutos o ganancias obtenidos por el negocio común, se les condene a indemnizar a mis principales en las cantidades que se acreditasen como daños o beneficios dejados de obtener.- f) Se les condene a dichos demandados, D. Fernando y Dña. Amelia, a las costas de esta demanda reconvencional."

  3. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado "... dicte en su día sentencia por la que desestime íntegramente la reconvención planteada rechazando las peticiones de fondo, estimando íntegramente la demanda rectora presentada por esta parte, con lo demás que en derecho proceda y con expresa imposición de costas del pleito principal y de la reconvención, a cargo de los demandados reconvinientes."

  4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

  5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 8 de enero de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda en su día interpuesta por la procuradora Sra. Soria Palomar, debo declarar disuelta la comunidad existente sobre la propiedad de la planta segunda y bajo cubierta del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM001 de esta Villa, ordenando su venta en pública subasta que se verificará conforme a las normas generales previstas en la L.E.Civil, y la atribución del eventual precio que se obtenga en un 50% para la sociedad de gananciales de D. Fernando y Dª Amelia, un 25% para Dª Lorenza, un 12.50% para D. Roberto y un 12.50% para D. Paulino .- Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Jiménez Sanz debo declarar disuelta la sociedad civil existente entre D. Fernando y Dª Amelia y D. Carlos Alberto y Dª Lorenza, procediéndose a la práctica de las operaciones de liquidación y adjudicación a los socios y sus causahabientes de la parte que les corresponda en el remanente, según las cuotas más arriba cifradas, y en fase de ejecución de sentencia con arreglo a las bases especificadas en el fundamento jurídico 4º y que se dan aquí por reproducidas; condenando a la parte actora a estar y pasar por estas declaraciones y a pagar las costas causadas a la demandada reconviniente."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación doña Bárbara, Consuelo en representación de sus padres don Fernando y doña Amelia, y sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Soria, dictó sentencia con fecha 21 de abril de 1999, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bárbara, Consuelo en representación de sus padres Fernando y Amelia, representados por la Procuradora Sra. González Lorenzo y asistidos por el Letrado Sr. Gómez Cobo, contra la sentencia dictada el 8 de Enero de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma, en el juicio de menor cuantía 122/97, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada."

TERCERO

La Procuradora de los Tribunales, doña María del Pilar López Revilla, en nombre de don Eusebio y doña Amelia, formuló el presente recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

  1. Al amparo del nº 3º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, con denuncia de incongruencia por infracción del artículo 359 de la citada Ley.

  2. Al amparo del nº 4º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.062 del Código Civil.

  3. Al amparo del nº 4º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, con denuncia de infracción de los artículos 1.670 del Código Civil, artículo 116 del Código de Comercio y de la doctrina jurisprudencial con cita de las sentencias de 8 de julio de 1993, 11 de junio de 1991, 6 de noviembre de 1991, 21 de marzo de 1998 y 21 de junio de 1998, y

  4. .- Al amparo del nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, denunciando la infracción del párrafo segundo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO

Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria la cual se opuso a su estimación, y no habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los actores don Eusebio y doña Amelia interpusieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía que dirigieron contra doña Lorenza, viuda de don Carlos Alberto, don Jon y don Roberto, en ejercicio de acción de división de cosa común, alegando que actores y demandados eran respectivamente propietarios de una mitad indivisa de una finca sita en PLAZA000 nº NUM001 de El Burgo de Osma, constituida por un edificio compuesto de planta baja, principal, segundo y desván, inscrita en el Registro de la Propiedad al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, finca NUM005 ; que en la planta baja de dicha finca desarrollaba el demandante Sr. Eusebio una actividad empresarial con establecimiento abierto al público de ferretería y que dicho señor y su familia ocupaban el piso de la planta primera, ambos usos exclusivos como consecuencia de un contrato de arrendamiento por el que satisfacía las oportunas rentas a los otros condueños; que, fallecido uno de los originales condóminos, don Carlos Alberto, los demandados eran los actuales copropietarios y que la finca era físicamente indivisible. Interesaban que se declarase disuelta la comunidad existente sobre la finca, dividiendo la misma o adjudicándola a los demandantes con compensación dineraria a los demandados, o proceder a la venta del inmueble en pública subasta, y en todo caso con condena en costas a los demandados.

Dichos demandados se opusieron a tales pretensiones y formularon reconvención alegando la existencia de una sociedad civil irregular de la que formaban parte, por un lado, los actores, y por otro el matrimonio formado por don Carlos Alberto y doña Lorenza, siendo así que la referida sociedad explotaba el negocio de ferretería, del que se encargaba el actor don Fernando, mientras que don Carlos Alberto lo hacía de una explotación agrícola- ganadera, y los actores ocupaban la vivienda de la PLAZA000 mientras que los demandados ocupaban otra vivienda de la sociedad, interesando que se desestimara la demanda y, por el contrario, acogiendo la reconvención, se declarara la existencia de la sociedad civil irregular entre ambas partes con una participación del cincuenta por ciento cada una de ellas, se acordara la disolución y liquidación de la sociedad, así como el pago de una indemnización a los actores reconvencionales si se apreciara mala fe en la actuación de los demandantes en la llevanza del negocio, a los que igualmente habrían de imponerse las costas causadas.

Dado traslado de la reconvención a la parte actora, se opuso a las referidas peticiones y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de El Burgo de Osma dictó sentencia por la que, estimando en parte la demanda, declaró disuelta la comunidad existente sobre la propiedad de la planta segunda y bajo cubierta del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM001 de dicha localidad, ordenando su venta en pública subasta y la distribución del precio en un 50% para la sociedad de gananciales de don Fernando y doña Amelia, un 25% para doña Lorenza, un 12,50% para don Roberto y un 12,50% para don Paulino ; y, estimando la demanda reconvencional, declaró disuelta la sociedad civil existente entre las partes procediéndose a la práctica de las operaciones de liquidación y adjudicación a los socios y sus causahabientes en la parte que les corresponda según las cuotas señaladas, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia según las bases establecidas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, condenando a la parte actora a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de las costas causadas.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia y la Audiencia Provincial de Soria dictó nueva sentencia por la que desestimó el recurso con imposición a los apelantes de las costas de la alzada.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la parte demandante.

SEGUNDO

El primero de los motivos del recurso, con amparo en el ordinal tercero del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la incongruencia de la sentencia con infracción del artículo 359 de la citada Ley.

En el desarrollo del motivo sostiene la parte recurrente que tal incongruencia se ha producido en la sentencia de primera instancia y en la de apelación, al confirmar aquélla, ya que en cuanto al edificio sito en la PLAZA000 nº NUM001 de El Burgo de Osma, sobre el que se declara existente una situación de copropiedad entre demandantes y demandados, la sentencia se ha pronunciado sobre su división en unos términos que son contrarios a lo solicitado por ambas partes, ya que si la actora instó la cesación de la comunidad y la división material o jurídica del edificio como un todo y la demandada instó la disolución y liquidación de la sociedad existente entre las partes, en cuyo activo se encontraba incluido el citado edificio, el Juzgado -así como la Audiencia Provincial, al confirmar su pronunciamiento- separa, por un lado, la planta segunda y bajo cubierta de la edificación ordenando su venta en pública subasta, y por otro incluye el resto del edificio en la disolución y liquidación de la sociedad existente entre las partes, por estimar que sólo esta parte estaba afecta a los fines comerciales propios de la sociedad.

Como recuerda la sentencia de 26 de mayo de 2004, entre otras muchas que pudieran citarse, «es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional la de que la incongruencia exige un desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, bien porque haya omitido pronunciarse sobre ellas, bien porque otorgue más de lo pedido u otra cosa distinta, o haya alterado la causa petendi de las susodichas pretensiones (sentencia de 30 de diciembre de 2002 y las que cita, entre otras)». En el presente caso se ha resuelto de modo distinto a una petición de las partes que era coincidente, la que se refería a la cesación de la comunidad y división de la cosa común en relación con la edificación sita en la PLAZA000 nº NUM001 de El Burgo de Osma considerada como un todo, dado que ambas partes coinciden en que resulta antieconómico llevar a cabo tal división en forma distinta, lo que incluso viene a ser aceptado por la parte recurrida al contestar al presente recurso.

En consecuencia ha de ser estimado este primer motivo, lo que releva del examen pormenorizado de los restantes y lleva a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 1.715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO

Dejando aparte la pretensión de la parte actora sobre la cesación de la comunidad y división del inmueble señalado -petición que igualmente se encuentra incluida en la demanda reconvencional, que se extiende además a la disolución y liquidación de la sociedad que afirma existente entre las partes- las cuestiones a resolver quedan reducidas a la realidad de la existencia de la sociedad, en principio negada por la parte actora, y, en su caso, a su calificación jurídica a efectos de determinar las normas por las que habría de regirse su disolución y liquidación.

La existencia de la sociedad entre actores y demandados ha quedado plenamente demostrada atendiendo al resultado de la prueba practicada ya que el negocio de ferretería se desarrollaba, regido por el actor don Fernando, en una parte del inmueble común, existían cuentas bancarias conjuntas en las que se llevaban a cabo las operaciones propias del negocio así como un contrato de seguro de la ferretería concertado conjuntamente por don Fernando y don Carlos Alberto . A ello se une, como hecho de especial relevancia, la entrega por el actor don Fernando a la viuda e hijos e don Carlos Alberto, tras el fallecimiento de éste, de la cantidad de dos millones quinientas mil pesetas que procedían del negocio, realizando un ingreso igual a su favor, lo que suponía claramente un reparto de beneficios al cincuenta por ciento.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. La sentencia de esta Sala de 11 octubre 2002 afirma que «En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993, que cita las de 3 de abril, 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad"...». La sentencia de 20 febrero 1988 señala que «ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio», tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que «es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico». La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio.

Siendo conformes ambas partes en la disolución de la sociedad, las operaciones de liquidación de la misma habrán de llevarse a efecto conforme a lo dispuesto en los artículos 227 y siguientes del Código de Comercio (Sentencia de esta Sala de 28 abril 1998 ), teniendo los actores una participación conjunta del 50% para su sociedad de gananciales, la demandada doña Lorenza, un 25%, y don Roberto y don Paulino un 12,5% cada uno.

CUARTO

En consecuencia, procede la estimación del presente recurso de casación y, entrando a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, la desestimación de la demanda en cuanto se ejercitaba en ella la «actio communi dividundo» partiendo de una mera situación de copropiedad sobre el inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM001 de El Burgo de Osma, sin mención alguna a la existencia de sociedad entre las partes. En cuanto a la reconvención, procede su estimación parcial acogiendo sus pedimentos salvo el contenido en el apartado e) del "suplico" referido a una reclamación de daños a los actores para el caso de que se apreciara mala fe en su actuación en relación con la sociedad, al no haber sido acreditada su actuación maliciosa en este ámbito.

QUINTO

Las costas de primera instancia se han de imponer a los actores, tanto las referidas a su demanda como a la reconvención, de conformidad a lo establecido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que en cuanto a la reconvención se da una estimación sustancial de la misma (sentencias de esta Sala de 7 noviembre 2005 y 6 junio 2006 ), sin especial pronunciamiento sobre las de la apelación y sobre las del presente recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Eusebio y doña Amelia, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria con fecha 21 de abril de 1999 en autos de juicio declarativo de menor cuantía número 122/97, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma a instancia de dicha parte contra doña Lorenza, don Jon y don Roberto, la que casamos y anulamos y, asumiendo la instancia:

  1. ) Revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

  2. ) Desestimamos la demanda interpuesta por don Eusebio y doña Amelia contra doña Lorenza, don Jon y don Roberto .

  3. ) Estimamos parcialmente la reconvención deducida por estos últimos frente a los actores y, en consecuencia, declaramos la existencia de una sociedad mercantil irregular entre las partes teniendo los actores una participación conjunta del 50 % para su sociedad de gananciales, la demandada doña Lorenza, un 25 %, y don Roberto y don Paulino un 12,5% cada uno, así como acordamos la disolución y liquidación de los bienes de dicha sociedad, entre los que se encuentra el inmueble nº NUM001 de la PLAZA000 de El Burgo de Osma, que se llevará a efecto en ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 227 y siguientes del Código de Comercio. Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora, tanto las correspondientes a su demanda como a la reconvención, sin que haya lugar a especial pronunciamiento sobre las de la apelación y sobre las del presente recurso, procediendo la devolución del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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