Efectos de la mediación-reparación en el derecho penal español
| Autor | Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho penal de la Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 83-114 |
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III. EFECTOS DE LA MEDIACIÓN-REPARACIÓN
EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
La idea de que la reparación a las víctimas, por consecuencia de la
participación en un programa mediación, pueda incidir en el quan-
tum de la pena o en su ejecución o, incluso, determinar la exclusión
de la responsabilidad penal no es ajena a diversas figuras descritas en
la Parte General del Código penal. Aunque podrían examinarse con
arreglo a otros criterios (en función de su eficacia jurídica o de que
en su ámbito de aplicación puedan dar entrada a la mera participa-
ción o únicamente el acuerdo), en las páginas que siguen lo haré si-
guiendo el orden con el que habitualmente son objeto de exposición
en la doctrina.
2. EN RELACIÓN CON LA APRECIACIÓN DE LA
ATENUANTE DE CONFESIÓN
El artículo 21 apartado 4º considera como atenuante de la respon-
sabilidad criminal el hecho de “haber procedido el culpable, antes
de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a con-
fesar la infracción a las autoridades”. Su ratio estriba, como es bien
sabido, en la necesidad de incentivar la colaboración del infractor
en el inicio de la persecución penal, o en su agilización en aquellos
supuestos en que, habiéndose puesto en marcha, no se había identifi-
cado aún a un sospechoso 218.
218 Vid., por ejemplo, FARALDO CABANA, P., “La aplicación analógica de las
atenuantes de comportamiento postdelictivo positivo (los núms. 4º y 5º en relación
Dereito da Universidade da Coruña, 1997, p. 249; MUÑOZ CUESTA, J., en MUÑOZ
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La apreciación de esta atenuante no suscitará ninguna controver-
sia en aquellos casos en que, con carácter previo a su participación
en la mediación, el victimario se hubiera decidido a confesar a las
autoridades su delito en un momento en que todavía no tenían co-
nocimiento del mismo o no había sospechosos (revistiendo así a su
confesión de valor auxiliar). Aunque respondiese a la voluntad de
asumir responsabilidades, reparar simbólicamente a la víctima y po-
nerse a disposición de la Justicia, cualquier confesión realizada en
el marco de un programa de mediación intraprocesal se situaría, en
cambio, fuera de su radio de acción, por la doble razón de haberse
realizado ante la víctima y el mediador (y no ante las autoridades po-
liciales o judiciales competentes, o ante cualquier persona cuya fun-
ción le atribuya el carácter de autoridad) y una vez que el victimario
ya era conocedor de que se había iniciado el procedimiento contra
él. En ausencia de dos de los requisitos que forman parte del tipo de
la atenuante cuarta, lo único que resta es valorar la posibilidad de dar
entrada a la atenuante analógica, en la medida en que a esa confe-
sión en sede de mediación pueda reconocérsele una ratio idéntica a
la de la atenuante ordinaria.
El que la confesión se haga ante la víctima no supone mayor pro-
blema para traer en aplicación la atenuante séptima cuando aquella
no guarda relación inmediata con la mediación, sino que la antece-
de. Piénsese en el autor de un hurto que le confiesa a su víctima que
CUESTA, J. ET AL. (coords.), Las circunstancias atenuantes en el Código penal de 1995,
Pamplona, 1997, p. 145; ALONSO FERNÁNDEZ, J. A., Las atenuantes de confesión de la
infracción y reparación o disminución del daño. Interpretación jurisprudencial y doctrinal de
53; BORJA JIMÉNEZ, E., Las circunstancias atenuantes en el ordenamiento jurídico español,
Valencia, 2002, p. 164; POZUELO PÉREZ, L., El desistimiento en la tentativa y la conduc-
ta postdelictiva, Valencia, 2003, pp. 388-389; SÁNCHEZ MELGAR, J., “Reflexiones en
torno a la confesión como atenuante: la utilidad como razón de política criminal”,
La ley, nº 5243, 2012, p. 1. En contra, GARRO CARRERA, E., “La atenuante de confe-
sión: discusión sobre su fundamento”, en ASUA BATARRIA, A / GARRO CARRERA,
E., Hechos postdelictivos e individualización de la pena, Bilbao, 2009, pp. 168 y ss., defen-
diendo una postura que denomina no utilitarista de la atenuante. GARRO se alinea
con el sector doctrinal que sitúa el fundamento jurídico material de la atenuante en
el terreno de una menor necesidad de pena, por la disminución de las necesidades
de prevención general derivada de la asunción personal de la responsabilidad (vid.
SILVA SANCHEZ, “Sobre la relevancia…”, cit., p. 196; ALCACER GUIRAO, R., “La
mediación penal y la atenuante de reparación. Similitudes y criterios de aplicación”,
en MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. / SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. P. (coords.), Justicia repa-
radora, mediación y sistema penal, Madrid, 2011, p. 114).
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es él el que ha perpetrado el delito, iniciándose, tras la información
de ella a la policía, el procedimiento que terminará desembocando
en la derivación a mediación. Al confesar habrá mostrado su volun-
tad de colaborar con la justicia en un momento en que las autorida-
des competentes no estaban todavía sobre su pista o en que él desco-
nocía este extremo. Es la misma solución que se aplicaría en todos
los supuestos en que, sin intervenir en una mediación posterior, un
victimario reconocer su responsabilidad ante la víctima antes de co-
nocer que el procedimiento se dirige contra él (cuando a pesar de
haberse abierto el procedimiento no hay sospechoso, o no sabe que
el sospechoso es él) 219.
Muchas más dudas ofrecen lo casos en que la confesión tiene lu-
gar directamente en el transcurso de la mediación intraprocesal, una
vez, por lo tanto, que el procedimiento ya está iniciado contra el victi-
mario. Tratándose de confesiones extemporáneas, en que ya existan
suficientes elementos indiciarios de sospecha y la información verti-
da por el acusado no permite en puridad ahorrar tiempo y esfuerzos
en la investigación, un sector importante de la jurisprudencia admite
la apreciación excepcional de la atenuante (analógica) cuando la in-
formación suministrada por aquel supone una aportación extraor-
dinaria, traduciéndose, por ejemplo, en la aportación de pruebas
decisivas, en un relato veraz no coincidente con los que figuran en
el atestado o en los escritos de acusación o defensa, o en la implica-
ción de terceros en el hecho 220. La STS 784/2017, de 30 de noviem-
219 La STS 741/2010, de 26 de julio, que rechaza su apreciación en un supuesto
en que el recurrente había confesado los delitos de falsedad y defraudación ante la
auditoría interna del banco, se pronuncia a favor de una nueva redacción legal de la
atenuante cuarta que, situándola en “el camino por el que va la mediación penal”, le
permita abarcar otros casos de colaboración con la Justicia.
220 Vid., por ejemplo: SAP Valencia 236/2013, de 24 de abril; STS 104/2014,
de 14 de febrero, aludiendo a que en los casos “en los que la ausencia del elemento
cronológico se ve compensada por la aportación de un auxilio eficaz para la investi-
gación la jurisprudencia ha admitido construir una atenuación por analogía”; SAP
Madrid 859/2014 de 18 de septiembre, declarando que cuando “el reconocimiento
tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos objetiva y relevante uti-
lidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación
desaparece, admitiéndose la modalidad de atenuante analógica”; STS 215/2105 de
17 de abril; ATS 1182/2016 de 30 de junio; SAP Guadalajara 18/2016 de 23 de ju-
nio; STS 224/2017 de 30 de marzo; SAP Barcelona 78/2018 de 5 de septiembre; ATS
38/2018 de 14 de diciembre; ATS 255/2019 de 21 de febrero. L. POZUELO PÉREZ
analiza esta línea interpretativa, que pone por delante la inclusión en la conducta de
elementos o extremos que la sigan haciendo “útil” para la investigación de los hechos
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