ATS 255/2019, 21 de Febrero de 2019

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veinticinco de enero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 416/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2412/2016, en la que se condenaba a Pio , como autor de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía de la suma defraudada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Debiendo indemnizar al Colegio Salesiano San Juan Bautista en la suma de 352.836,55 euros.

Y se le absolvió de los delitos de blanqueo de capitales y falsedad de que venía siendo acusado.

Asimismo, se absolvió a Mariana de los delitos de apropiación indebida, blanqueo de capitales y falsedad de los que venía siendo acusado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Pio y por el Colegio Salesiano San Juan Bautista, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha once de julio de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por Pio y se estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por el Colegio Salesiano San Juan Bautista, revocando en parte la sentencia dictada el 25 de enero de 2018 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid , imponiendo al acusado la pena de tres años de prisión, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Blanca Aldereguía Prado, actuando en nombre y representación de Pio , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de ludopatía del artículo 21.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.7 del Código Penal .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal .

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inadecuada aplicación del artículo 74 del Código Penal , en relación con el artículo 66.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Izaskun Lacosta Guindano, en nombre y representación del Colegio Salesiano San Juan Bautista, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El motivo primero se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de ludopatía del artículo 21.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.7 del Código Penal .

1. Se sostiene por el recurrente que se apropió de las cantidades objeto de autos por la grave adicción al juego que padecía.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que, entre diciembre de 2008 y agosto de 2015, el acusado, actuando con ánimo de obtener beneficio ilícito y aprovechándose de su condición de jefe de administración del Colegio Salesiano San Juan Bautista de Madrid, transfirió indebidamente numerosas cantidades de la cuenta bancaria del Colegio en el Banco Popular a sendas cuentas del Banco de Santander ( NUM000 ) y del BBVA ( NUM001 ) en las que figuraban como cotitulares el acusado y su esposa, Mariana , si bien no consta que esta última hubiera tenido conocimiento de dicha actividad ilícita, pues nunca participó en la gestión de ninguna de las cuentas e ignoraba los saldos de las mismas. El acusado realizó siempre las transferencias por vía electrónica o telemática, utilizando la clave para operar online gracias a su condición de administrador, y de este modo consiguió hacer suyas las siguientes cantidades: 1.800 euros en diciembre de 2008, 28.000 euros en 2009 (transfiriendo 2.000 euros cada mes, salvo en junio y diciembre en que transfirió 4.000 euros), 38.045,03 euros en 2010 (a razón de 2.000 euros al mes entre enero y mayo, y de 4.000 euros al mes entre junio y septiembre, 4.013,54 euros en octubre, 4.031,49 euros en noviembre y 4.000 euros en diciembre), 52.000 euros en 2011 (a razón de 4.000 euros al mes, salvo en junio y diciembre en que transfirió 6.000 euros cada mes), 55.992 euros en 2012 (a razón de 4.000 euros al mes, salvo en abril en que transfirió en que transfirió 3.992 euros, y junio y diciembre en que transfirió 8.000 euros cada mes), 57.999,50 euros en 2013 (a razón de 4.000 euros al mes, salvo en octubre en que transfirió 3.999,50 euros, y junio y diciembre en que transfirió 8.000 euros cada mes), 76.000 euros en 2014 (4.000 euros enero y abril, 6.000 euros en febrero, marzo, mayo, y julio a noviembre, 10.000 euros en junio y otro tanto en diciembre) y 45.000 euros en 2015 (a razón de 5.000 euros al mes, entre enero y agosto, salvo en junio en que transfirió 10.000 euros). Por último, el acusado ha devuelto 2.000 euros. La cuantía total apropiada es de 352.836,55 euros.

   Debe recordarse que el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   La ludopatía es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo". En definitiva, se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible.

   En general se estima que el trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad, bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

   Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.

   En general, la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía, que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional ( STS 78/2017, de 9 de febrero ).

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia argumenta que no se ha practicado prueba alguna que acredite la participación del acusado en algún juego de azar -ni siquiera menciona ningún juego ni las ocasiones aproximadas en las que se habría dedicado a esa práctica-, y tampoco se ha practicado prueba pericial alguna para intentar demostrar el grado de esa supuesta ludopatía y su afectación a las facultades del acusado.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

1. Sostiene que trató de reparar el daño que había cometido y procedió al ingreso de las cantidades que pudo, dada su mala situación económica a causa de su ludopatía.

2. Señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio , que "el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 )".

3. El Tribunal Superior de Justicia destacó, en su fundamento jurídico segundo, que el acusado dijo a los responsables del Colegio que se había apropiado de 30.000 euros y que se comprometía a devolver mensualmente 1.000 euros, lo que sólo realizó en dos ocasiones -habiendo entregado, por tanto, sólo dos mil euros-, por lo que atendiendo al montante de la defraudación -352.836,55 euros- se llega a la conclusión de que no se ha producido una reparación significativa que justifique la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

Estos argumentos del Tribunal de apelación son conformes con la jurisprudencia de esta Sala. En estos casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que, como en este supuesto, no guardan una proporción relevante respecto al daño generado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal .

1. Sostiene que confesó voluntariamente los hechos a los responsables del Colegio, movido por motivos de conciencia, antes de que se iniciara la causa contra él.

2. Por lo que se refiere a la atenuante de confesión, la sentencia de esta Sala nº 863/2015, de 30 de diciembre , señala que "es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del artículo 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el Juez o la Policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la Policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal. De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél. Es por ello que, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia".

3. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión de que se aplique la atenuante invocada sobre la base de que el acusado se limitó a reconocer que se había apropiado de 30.000 euros y se comprometió a devolver 1.000 euros al mes, y ello ante los posibles resultados de una auditoría que se realizó en el Colegio, pero no mencionó la realización de las transferencias mediante las que realmente llevó a cabo la defraudación; apareciendo ese reconocimiento de la apropiación de 30.000 euros más bien como una maniobra de distracción para enmascarar las transferencias que había realizado.

En definitiva, el Tribunal de apelación no ha infringido el artículo 21.4 del Código Penal por la no aplicación del mismo al recurrente, habida cuenta que la alegada confesión no fue veraz, ocultando la mecánica utilizada para la distracción de una cantidad mucho más importante, razonándolo la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba; y en el motivo quinto, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inadecuada aplicación del artículo 74 del Código Penal , en relación con el artículo 66.6 del Código Penal .

En ambos motivos se vienen a cuestionar las penas impuestas, por lo que procede su examen conjunto.

1. Se sostiene, de un lado, que carece de ingresos por lo que la cuantía de la multa debe fijarse en seis euros; y, de otro, que, a la vista de las circunstancias obrantes en las actuaciones, la pena de prisión debe ser en el peor de los casos de dos años, que fue la establecida en su día por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid.

2. El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. Como ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, los hechos revisten especial gravedad, considerando -en línea con lo expuesto en el voto particular por una de las Magistradas de la Sala Sentenciadora- demasiado benévola la pena de dos años de prisión. La apropiación indebida se vino desarrollando continuadamente desde el año 2008 hasta el año 2015, por una cuantía total elevada y aprovechándose el acusado de su condición de jefe de administración del Colegio Salesiano; asimismo aparece como insolvente a pesar de la importante cantidad de dinero de la que se apropió, sin haber justificado mínimamente el destino de la misma.

   La valoración hecha por el Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Esta Sala mantiene la posición doctrinal de considerar que el proceso de individualización de la pena por el Tribunal de instancia, a quien le corresponde, no es revisable en casación, nada más que, cuando en la individualización de la pena, no se han respetado las reglas establecidas en los artículos correspondientes del Código Penal, o sea desproporcionada, arbitraria o atienda a criterios contrarios a los valores esenciales reconocidos en la sociedad (véase, en tal sentido STS 183/2018, de 17 de abril ). En el presente caso, como se ha indicado, la elevación de la pena se justifica en la prolongación en el tiempo de la actividad delictiva por el acusado y en la elevada cantidad de la que se apropió, valiéndose del puesto de trabajo de confianza que desempeñaba.

   Por otra parte, el Tribunal de apelación confirma que la cuota de la multa fijada no es desproporcionada, pues no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia o similares, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Consecuentemente, procede la desestimación de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: