SAP Badajoz 175/2019, 8 de Octubre de 2019
| Ponente | JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APBA:2019:1180 |
| Número de Recurso | 337/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 175/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00175/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: MEG
Modelo: 213100
N.I.G.: 06083 41 2 2014 0023695
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000337 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MERIDA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2019
Delito: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Recurrente: Eulogio
Procurador/a: D/Dª MARIA INOCENCIA CABALLERO GARCIA-MORENO
Abogado/a: D/Dª JOSE MORENO AVILA
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm.175/2019
ILMOS. SRES/
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)
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Recurso Penal núm. 337/2019
Procedimiento Abreviado núm.7/2019
Juzgado de lo Penal n º 2 de Mérida
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En la ciudad de Mérida a ocho de octubre de dos mil diecinueve
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado número 7/2.019 procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida, al que le ha correspondido el Rollo de Apelación número 337/2.019, seguida contra el acusado Don Eulogio representado por la procuradora Doña María Inocencia Caballero García-Moreno y defendido por el Letrado Don José Moreno Ávila por un Delito continuado de Falsedad en documento oficial de los artículos 392.1 390.1.1 º y 74 del CP en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 CP, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2.019 que contiene el siguiente fallo:
" QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eulogio como autor penalmente responsable con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP,de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392.1 390.1.1 º y 74 del CP en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 CP a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a la pena de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros y aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago, con expresa condena al pago de las costas del proceso".
En concepto de responsabilidad civil se le condena a indemnizar a Carrefour Mérida, en la persona de su legal representante, en la cantidad de 1.117,29 euros con los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LEC ".
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por Don Eulogio representado por la procuradora Doña María Inocencia Caballero GarcíaMoreno y defendido por el Letrado Don José Moreno Ávila dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal impugnando el mismo y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 337/2.019 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de septiembre de 2.019.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los siquientes, sin que tal modificación tenga repercusión alguna en la calificación de los hechos y su penalidad:
"El encausado, Eulogio -mayor de edad y con antecedentes penales computables por haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n º 3 de Murcia en fecha 30 de enero de 2014 por un delito de estafa a la pena de cuatro meses de prisión-, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial y para conseguir la entrega de terminales móviles, llevó a efecto las siguientes conductas:
A)El día 7 de noviembre de 2014, sobre las 17:20 horas, acudió al stand de Vodafone, ubicado en el centro comercial Carrefour de Mérida, y presentó una fotocopia, compulsada con sello y firma del Secretario de la Audiencia Provincial de Sevilla, de un Documento Nacional de Identidad que previamente había manipulado, y donde, constando su fotografía, figuraba el nombre de otra persona, en concreto de Marcos, con DNI NUM000, fecha de nacimiento NUM001 /1974, nacido en La Lantejuela, Sevilla, hijo de Millán y Elisenda, con domicilio en CALLE000 Edif NUM002, NUM003, presentando igualmente una copia del recibo de pago de las cuotas
de Seguridad Social de Trabajadores Autónomos a nombre del citado Marcos, consiguiendo con estos datos manipulados inducir a error a los empleados del stand y lograr que le fueran entregados dos terminales móviles financiados, marca SAMSUNG GALAXY NOTE III, valorados pericialmente en la cantidad de 1.117,29 euros.
B)Unos días más tarde, concretamente el día 14 de noviembre de 2014, el encausado, sobre las 19:00 horas, con idéntico propósito, presentó en el stand de Vodafone del centro comercial Carrefour de Plasencia (Cáceres), una fotocopia compulsada de un DNI a nombre de Vidal, así como un recibo de pago de la cuota de trabajadores autónomos a nombre de la misma persona, si bien, como quiera que el empleado del stand no pudo llevar a efecto la operación por no ser posible al introducir los datos, el encausado regresó al día siguiente, a las 09:00 horas, siendo atendido por otro comercial, a quien facilitó una copia compulsada de un DNI, con el mismo sello y firma que en el caso anterior, previamente manipulada por él, donde figurando su fotografía aparecía el nombre de un tercero, en concreto, a nombre de Carlos Antonio, con número NUM004, nacido el NUM001 /1974, en La Lentejuela, provincia de Sevilla, hijo de Millán y Elisenda, con domicilio en CALLE000 Edif NUM002, NUM003, manifestando que la copia de la factura de autónomo ya la había entregado el día anterior, sin lograr finalmente por estos medios idóneos la entrega de dos teléfonos móviles marca SAMSUNG GALAXY NOTE III y SONY XPERIA ZA SB, valorados pericialmente en la cantidad de 1.118,50 euros, por haberse ausentado del lugar el acusado antes de realizarse la transacción. El legal representante de Carrefour Plasencia ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos.
Como primer motivo del recurso de apelación se articula un "error en la valoración de los hechos" que más que un defecto en la valoración de la prueba practicada con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, supone según las alegaciones de la recurrente que no se ha tenido en cuenta respecto a los hechos identificados con la letra B) arriba transcritos el testimonio del representante legal de Carrefour de Plasencia, realizado en el juicio oral, según el cual el acusado no se habría llevado siquiera los terminales de teléfono que había obtenido fraudulentamente, marchándose del establecimiento. De ahí que se entienda concurrente un desistimiento a los efectos del art. 16.2 CP .
La reciente STS de 28/03/2019 (Roj: STS 1098/2019 ), recuerda los requisitos necesarios para apreciar el desistimiento conforme el precepto citado:
"El artículo 16.2 del Código Penal dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.", y el apartado 3º señala que "Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito."
Ante ello, esta Sala ha dicho (Cfr. STS 888/2016, de 24 de noviembre ; STS 618/2018, de 4 de diciembre ) que "el precepto ( artículo 16.2 CP ) contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del "iter criminis" en que lo realizado no conlleva la producción del resultado ( desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente.".
En todo caso, para la aplicación del art. 16.2 y 3 del Código Penal, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran...
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