STS 170/2019, 28 de Marzo de 2019

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 303/17 en cuya causa la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 15 de marzo de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: "Desestimamos el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL y no accedemos a la solicitud de nulidad de la sentencia recurrida.

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por don Sabino y revocamos parcialmente la condena impuesta a dicho acusado que queda como sigue:

Don Sabino es condenado:

- como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de armas, del artículo 242, apartados 1 , 2 y 3, del código penal , en grado de tentativa, conforme al artículo 62 del mismo código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, del artículo 21.2° del código penal , a la pena de 1 año y 1 mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo tiempo.

- como autor de dos delitos leves de lesiones del artículo 147.1 del cp , a la pena, por cada uno de ellos. de un mes de multa a razón de 3 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

- como autor de un delito de tenencia de arma de fuego reglamentada sin autorización del articulo 564 del código penal , a la pena de sels meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante la condena.

- como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Mantenemos la condena a que don Sabino indemnice a don Vicente en la suma que se determine en ejecución de sentencia por los daños ocasionados en la vivienda y que no han sido objeto de tasación.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, entre los que está la absolución de don Jose Luis y don Jose María .

Entre los pronunciamientos de la sentencia recurrida que subsisten también está la condena a don Sabino a abonar las costas de la primera instancia, en los términos indicados en la sentencia recurrida.

No imponemos a ninguna de las partes las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al referirse a un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "ÚNICO.- Aceptamos la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, con las siguientes puntualizaciones:

- Vamos a suprimir la mención que contiene la sentencia a que los antecedentes penales eran computables a efectos de reincidencia. El condenado ha recurrido la apreciación de la reincidencia y en los hechos probados se debería haber incluido los datos relativos a la condena, no la valoración jurídica sobre si los antecedentes son o no computables.

- Vamos a suprimir la mención a que determinadas acciones fueron realizadas por "los acusados", porque de la propia declaración de hechos probados resulta que se esas acciones fueron realizadas por don Sabino y dos personas no identificadas, no por los tres acusados.

- Vamos a suprimir la referencia a que los autores de los hechos se apoderaron de 70 euros en monedas y billetes, una alianza y un juego de pendientes en forma de aro, efectos que se tasaron en la suma de 400 euros. Esa supresión es el resultado de la estimación en parte del recurso del señor Sabino , como se explicará en la fundamentación jurídica.

- Vamos a sustituir la expresión "y sustraído los efectos citados" por la referencia a que el señor Sabino y las dos personas que le acompañaban actuaron "con intención de llevarse cualquier objeto de valor que pudieran encontrar". Esta modificación también es el resultado de la estimación parcial del recurso del señor Sabino , como se explicará en la fundamentación jurídica.

- Vamos a mantener las afirmaciones de la declaración de hechos probados respecto a las que nada se ha alegado en los recursos.

- Vamos a añadir que el día 12 de septiembre de 2017 se realizó un ingreso de 500 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal número 3 de Jerez de la Frontera, realizado en nombre de don Sabino y con indicación de que se hacía en concepto de "responsabilidad civil". En la fundamentación jurídica de la sentencia se mencionaba ese hecho, que está acreditado documentalmente por copia del resguardo de ingreso.

Tras realizar esas modificaciones, la declaración de hechos probados queda por tanto en los siguientes términos:

Los acusados son;

Sabino , mayor de edad, con DNI NUM000 , y con antecedentes penales. Se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 27 de octubre de 2016.

Jose Luis , mayor de edad con DNI NUM001 , y con antecedentes penales. Se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 28 de octubre de 2016.

Y Jose María , mayor de edad, con DNI NUM002 , y con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

El día 24 de Octubre de 2016, el acusado Sabino , de común acuerdo, junto con otras dos personas no identificadas y con ánimo de apoderamiento ilícito, a bordo del vehículo marca BMW 320 matrícula ....XHF , de su propiedad, se dirigieron a un grupo de viviendas sitas en la CALLE000 de la localidad de Jerez de la Frontera, usando prendas de ropa y pasamontañas para evitar ser identificados y usando armas e instrumentos peligrosos para intimidar a los ocupantes de las viviendas, en concreto un arma de fuego corta, así corno sprays que por su composición tiene por objeto dormir aturdir a los ocupantes de la vivienda.

De esta forma, el señor Sabino y dos personas más no identificadas accedieron a la vivienda n° 25 de la citada vía a través del patio interior encaramándose a través de los muros perimetrales. En dicha vivienda se encontraban sus propietarios Vicente , Angelica , y la cuidadora de ambos, Belinda . Tras haber registrado la casa, con intención de llevarse cualquier objeto de valor que pudieran encontrar, el señor Sabino y las dos personas no identificadas que le acompañaban se encontraron con los moradores, mostrando uno de ellos una pistola haciendo una señal de silencio al tiempo que rociaban con un spray el dormitorio en el que se encontraban Belinda y la Sra. Angelica , agarrando por el cuello a Belinda y ocasionándole lesiones en los ojos a ambas, así, Angelica sufrió lesiones consistentes en irritación ocular leve, que requirió de una primera asistencia facultativa tardando en curar dos días de perjuicio personal básico y sin secuelas y Belinda sufrió igualmente irritación ocular, requiriendo de una primera asistencia facultativa.

Con la intención de huir, el señor Sabino y sus dos acompañantes no identificados se dirigieron a la puerta principal de la vivienda, y al encontrarse cerrada, usando una maza metálica de 4 kilos le propinaron varios golpes, sin poder abrirla y ocasionado daños, que no ha sido tasado pericialmente y ser interpelado por los vecinos se dirigieron nuevamente la patio interior, ascendieron a los muros medianeros de las viviendas, andando por las cornisas, momento en el que el acusado Sabino cayó al patio de la vivienda no 35, y pegando por los propios nervios un tiro al aire. En dicha vivienda, se encontraban Serafin y Sixto , y al no poder huir, el acusado golpeó y fracturó el cristal de la puerta con la culata del arma sin lograr abrirla, al haber sido cerrada esta por el propietario y apuntándoles con la pistola a los dos anteriormente mencionados, les dijo " ábreme te pego un tiro y te mato" momento en el que hicieron acto de presencia los Agentes, que al grito de alto policía, el acusado tiro el arma al suelo, abriendo la puerta el propietario y consiguiendo entrar los Agentes en el patio y proceder a la detención del mismo.

No ha quedado acreditado que el acusado Sabino , amenazara con la pistola a Jose Antonio , ni a Loreto .

Tampoco ha quedado acreditado que el acusado Sabino encañonara a los Agentes intervinientes, ni realizara acometimiento alguno contra los mismos, ni que se resistiera gravemente a sus órdenes.

Queda acreditado del resultado de la prueba practicada que la tenencia de spray, pese a ser u instrumento peligroso, no se integra dentro del tipo de tenencia de arma prohibida.

Tampoco queda acreditado del resultado de la prueba practicada que los acusados Jose Luis y Jose María tuvieran participación alguna en los hechos imputados.

El acusado Sabino , en el momento de los hechos, había consumidos sustancias estupefacientes, y presentaba síndrome de abstinencia que anulaban de forma moderada sus facultades intelectivas y volitivas.

El día 12 de septiembre de 2017 se realizó un ingreso de 500 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal número 3 de Jerez de la Frontera, realizado en nombre de don Sabino y con indicación de que se hacía en concepto de "responsabilidad civil"."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Sabino , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3 de abril de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 14 de septiembre de 2018, el procurador D. Eduardo de la Torre Lastres, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por no aplicación del art. 16.1 y 2 CP . de desistimiento en la tentativa del delito de robo.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación indebida del art. 8.1 y 3 CP .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación del art. 21.5º CP , atenuante muy cualificada de reparación del daño , con los efectos penológicos del art. 66.1 , 2ª CP .

El Ministerio Fiscal , por medio de escrito fechado el 3 de octubre de 2018, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de 19 de febrero de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 12 de marzo de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero de los motivos se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por no aplicación del art 16.1 y 2 CP , en cuanto a desistimiento en la tentativa del delito de robo.

1. Sostiene el recurrente, como efectuó en la primera y en la segunda instancia, que nos encontramos ante una situación de muy difícil ejecución delictiva, entendiendo por tal la que impide que se den todos los actos típicos de un ilícito penal con independencia de la voluntad de las partes. Los asaltantes según los hechos probados registraron la casa con intención de llevarse algún objeto de valor, sin hallar nada como dinero, joyas o algún objeto precioso, lo que no implica que no hubiera otros objetos de valor, que ni siquiera hicieron intento de llevárselos. Y, aunque se denunció la sustracción de 70 euros y dos pequeñas cadenas, ello nunca se acreditó, lo que reitera la auténtica locura de ir a ese sitio a robar, sin duda afectados por la estimada ingestión de drogas. Los asaltantes sólo pretendieron huir, aunque no lo consiguiera el ahora recurrente al resbalar en el muro medianero entre dos patios.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. La sentencia de apelación, que es la recurrida, modificó los hechos probados de la de primera instancia, explicando que: "Aceptamos la declaración de hechos probados de la sentencia ...recurrida, con las siguientes puntualizaciones:

   - Vamos a suprimir la mención que contiene la sentencia a que los antecedentes penales eran computables a efectos de reincidencia. El condenado ha recurrido la apreciación de la reincidencia y en los hechos probados se debería haber incluido los datos relativos a la condena, no la valoración jurídica sobre si los antecedentes son o no computables.

   - Vamos a suprimir la mención a que determinadas acciones fueron realizadas por "los acusados", porque de la propia declaración de hechos probados resulta que se esas acciones fueron realizadas por don Sabino y dos personas no identificadas, no por los tres acusados.

   - Vamos a suprimir la referencia a que los autores de los hechos se apoderaron de 70 euros en monedas y billetes, una alianza y un juego de pendientes en forma de aro, efectos que se tasaron en la suma de 400 euros. Esa supresión es el resultado de la estimación en parte del recurso del señor Sabino , como se explicará en la fundamentación jurídica.

   - Vamos a sustituir la expresión "y sustraído los efectos citados" por la referencia a que el señor Sabino y las dos personas que le acompañaban actuaron "con intención de llevarse cualquier objeto de valor que pudieran encontrar". Esta modificación también es el resultado de la estimación parcial del recurso del señor Sabino , como se explicará en la fundamentación jurídica.

   -Vamos a mantener las afirmaciones de la declaración de hechos probados respecto a las que nada se ha alegado en los recursos.

   -Vamos a añadir que el día 12 de septiembre de 2017 se realizó un ingreso de 500 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal número 3 de Jerez de la Frontera, realizado en nombre de don Sabino y con indicación de que se hacía en concepto de "responsabilidad civil". En la fundamentación jurídica de la sentencia se mencionaba ese hecho, que está acreditado documentalmente por copia del resguardo de ingreso.

   Tras realizar esas modificaciones, la declaración de hechos probados queda por tanto en los siguientes términos:

   Los acusados son;

   Sabino , mayor de edad, con DNI NUM000 , y con

   antecedentes penales. Se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 27 de octubre de 2016.

   Jose Luis , mayor de edad con DNI NUM001 , y con antecedentes penales. Se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 28 de octubre de 2016.

   Y Jose María , mayor de edad, con DNI NUM002 , y con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa."

   Como consecuencia de ello, a continuación se precisa -por lo que se refiere al recurrente- que : "Tras realizar esas modificaciones, la declaración de hechos probados queda en los siguientes términos:

   El día 24 de Octubre de 2016, el acusado Sabino , de común acuerdo, junto con otras dos personas no identificadas y con ánimo de apoderamiento ilícito , a bordo del vehículo marca BMW 320 matrícula ....XHF , de su propiedad, se dirigieron a un grupo de viviendas sitas en la CALLE000 de la localidad de Jerez de la Frontera, usando prendas de ropa y pasamontañas para evitar ser identificados y usando armas e instrumentos peligrosos para intimidar a los ocupantes de las viviendas, en concreto un arma de fuego corta, así como sprays que por su composición tiene por objeto dormir aturdir a los ocupantes de la vivienda.

   De esta forma, el señor Sabino y dos personas más no identificadas accedieron a la vivienda n° 25 de la citada vía a través del patio interior encaramándose a través de los muros perimetrales. En dicha vivienda se encontraban sus propietarios Vicente , Angelica , y la cuidadora de ambos , Belinda . Tras haber registrado la casa, con intención de llevarse cualquier objeto de valor que pudieran encontrar, el señor Sabino y las dos personas no identificadas que le acompañaban se encontraron con los moradores, mostrando uno de ellos una pistola haciendo una señal de silencio al tiempo que rociaban con un spray el dormitorio en el que se encontraban Belinda y la Sra. Angelica , agarrando por el cuello a Belinda y ocasionándole lesiones en los ojos a ambas , así, Angelica sufrió lesiones consistentes en irritación ocular leve , que requirió de una primera asistencia facultativa tardando en curar dos días de perjuicio personal básico y sin secuelas y Belinda sufrió igualmente irritación ocular, requiriendo de una primera asistencia facultativa.

   Con la intención de huir, el señor Sabino y sus dos acompañantes no identificados se dirigieron a la puerta principal de la vivienda, y al encontrarse cerrada, usando una maza metálica de 4 kilos le propinaron varios golpes, sin poder abrirla y ocasionado daños , que no ha sido tasado pericialmente y ser interpelado por los vecinos se dirigieron nuevamente la patio interior, ascendieron a los muros medianeros de las viviendas, andando por las cornisas, momento en el que el acusado Sabino cayó al patio de la vivienda no 35 , y pegando por los propios nervios un tiro al aire. En dicha vivienda, se encontraban Serafin y Sixto , y al no poder huir, el acusado golpeó y fracturó el cristal de la puerta con la culata del arma sin lograr abrila, al haber sido cerrada esta por el propietario y apuntándoles con la pistola a los dos anteriormente mencionados, les dijo " ábreme te pego un tiro y te mato " momento en el que hicieron acto de presencia los Agentes, que al grito de alto policía, el acusado tiro el arma al suelo, abriendo la puerta el propietario y consiguiendo entrar los Agentes en el patio y proceder a la detención del mismo.

   El acusado Sabino , en el momento de los hechos, había consumidos sustancias estupefacientes, y presentaba síndrome de abstinencia que anulaban de forma moderada sus facultades intelectivas y volitivas.

   El día 12 de septiembre de 2017 se realizó un ingreso de 500 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal número 3 de Jerez de la Frontera, realizado en nombre de don Sabino y con indicación de que se hacía en concepto de "responsabilidad civil "

4. El artículo 16.2 del CP dispone que: " Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.", y el apartado 3º señala que "Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito."

   Ante ello, esta Sala ha dicho (Cfr STS 888/2016, de 24 de noviembre ; STS 618/2018, de 4 de diciembre ) que "el precepto ( artículo 16.2 CP ) contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del "iter criminis" en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente.".

   En todo caso, para la aplicación del art. 16.2 y 3 del Código Penal , es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario. ( STS nº 224/ 2005, de 24-2 ).

   Esta Sala también ha precisado (Cfr SSTS 16 de febrero del 2000 ; 18-4-2000 ; 454/2018, de 10 de octubre ) las diferencias entre el desestimiento voluntario y la tentativa punible, siendo el factor esencial para su distinción la exigencia de la voluntariedad , sobre el presupuesto común de que el sujeto no ha realizado la totalidad de los actos ejecutivos integradores del tipo. Y así dice que: "varios son los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento; la concepción que va más lejos toma en cuenta la "posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada"; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.

   El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la "cualidad moral del impulso del desistimiento" sobreacentuado así el punto de vista del "mérito" de éste.

   Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999 , que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" ( sentencia de 21 de diciembre de 1983 ), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario ( Sentencias de 7 de diciembre de 1977 ; 6 de octubre de 1988 ; 8 de octubre de 1991 ; 9 de junio de 1992 ).

   En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996 , declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.

   Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 "en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial".

   En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

   De este modo puede afirmarse: Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla ( tentativa fracasada ), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas.

5. En el caso que nos ocupa, siguiendo tales pautas jurisprudenciales y conforme a los hechos probados, no se aprecia un desistimiento en la acción. En los mismos se hace constar -como hemos visto- que: "El Sr. Sabino y dos más...accedieron a la vivienda..., y tras haber registrado la casa con intención de llevarse cualquier objeto de valor que pudieran, se encontraron el Sr. Sabino y las dos personas no identificadas...con los moradores (los propietarios y la persona que los cuidaba) y , mostrando uno de ellos una pistola haciendo una señal de silencio al tiempo que rociaban con spray el dormitorio agarraron por el cuello a Belinda ocasionando lesiones en los ojos a ambas ...Y con la intención de huir el Sr Sabino y sus dos acompañantes...se dirigieron a la puerta principal de la vivienda, y al encontrarse cerrada, usando una maza metálica de 4 kilos le propinaron golpes, sin poder abrirla y ocasionando daños..."

   De lo anterior no se desprende que existiera una renuncia a su propósito criminal por parte del acusado. Los hechos probados no contemplan un supuesto de desistimiento en la tentativa, sino una tentativa fracasada , sin lograr su propósito debido a que no ha podido ser probado -según la sala de apelación- que encontraran nada que llevarse.

   Por ello, hay que compartir el criterio de la sala de apelación cuando señaló en su FJ Tercero, que " el Sr Sabino no desistió voluntariamente, sino que por el contrario su actuación fue obligada como consecuencia de las dificultades que encontró para conseguir su propósito".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación indebida del art 8.1 y 3 CP .

1. Se sostiene, de forma subsidiaria, que el delito de amenazas , estimado cuando el recurrente huía del primer lugar de autos, cayendo accidentalmente en la segunda vivienda, debió considerarse como una conducta ya embebida en el delito de robo anterior, y ser absuelto del mismo. Habiendo debido tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de la" unidad natural de la acción". Y ello porque cuando el recurrente huye de la primera vivienda cae en un patio próximo y en su desaforado intento de continuar la huida no duda en dirigirse en tono amenazador a los moradores de esa vivienda, pero sin poderse desconectar del hecho previo del robo, producido con una separación temporal y espacial mínima.

2. Ciertamente, hemos dicho (Cfr STS 710/16, de 21 de septiembre ), que cabe aplicar el principio de absorción ( art. 8.3° CP ) cuando las amenazas son el medio utilizado para la comisión del delito de robo, de modo que el delito de amenazas se lleva a cabo durante la ejecución y para cometer el robo violento, siendo jurisprudencia reiterada que en materia concursal las amenazas, por regla general, quedarán absorbidas por el mayor desvalor del otro delito -concurso de normas, art. 8.3 CP -, en todos aquellos casos en los que éstas se utilicen para afectar a la libertad de obrar específicamente protegida en determinados ámbitos, como es el caso de delitos de agresiones sexuales o cuando la intimidación constituye un elemento adicional para la concurrencia de un tipo delictivo determinado, como es el caso de los delitos de robo ( STS. 673/2007 de 19.7 ).

   No obstante, si como dice el tribunal, las amenazas son posteriores al robo, nos encontraremos ante un delito en concurso real con los anteriores, en tanto que no es de imprescindible comisión.

3. Reiterando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, sobre el respeto al factum , debemos recordar que el relato histórico definitivo, fijado por el tribunal de apelación, recoge que: "De esta forma el Sr Sabino y dos personas más no identificadas accedieron a la vivienda n° 25 de la citada vía a través del patio interior encaramándose a través de los muros perimetrales. En dicha vivienda se encontraban sus propietarios Vicente , Angelica , y la cuidadora de ambos, Belinda . Tras haber registrado la casa, con intención de llevarse cualquier objeto de valor que pudieran encontrar, el señor Sabino y las dos personas no identificadas que le acompañaban se encontraron con los moradores, mostrando uno de ellos una pistola haciendo una señal de silencio al tiempo que rociaban con un spray el dormitorio en el que se encontraban Belinda y la Sra. Angelica , agarrando por el cuello a Belinda y ocasionándole lesiones en los ojos a ambas, así, Angelica sufrió lesiones consistentes en irritación ocular leve, que requirió de una primera asistencia facultativa tardando en curar dos días de perjuicio personal básico y sin secuelas y Belinda sufrió igualmente irritación ocular, requiriendo de una primera asistencia facultativa.

   Con la intención de huir, el señor Sabino y sus dos acompañantes no identificados se dirigieron a la puerta principal de la vivienda, y al encontrarse cerrada, usando una maza metálica de 4 kilos le propinaron varios golpes, sin poder abrirla y ocasionado daños, que no ha sido tasado pericialmente y ser interpelado por los vecinos se dirigieron nuevamente al patio interior, ascendieron a los muros medianeros de las viviendas, andando por las cornisas, momento en el que el acusado Sabino cayó al patio de la vivienda no 35, y pegando por los propios nervios un tiro al aire. En dicha vivienda, se encontraban Serafin y Sixto , y al no poder huir, el acusado golpeó y fracturó el cristal de la puerta con la culata del arma sin lograr abrirla, al haber sido cerrada esta por el propietario y apuntándoles con la pistola a los dos anteriormente mencionados, les dijo " ábreme te pego un tiro y te mato" momento en el que hicieron acto de presencia los Agentes, que al grito de alto policía, el acusado tiro el arma al suelo, abriendo la puerta el propietario y consiguiendo entrar los Agentes en el patio y proceder a la detención del mismo."

   Ante ello, hay que considerar acertado el razonamiento de la sala de apelación rechazando la pretensión del recurrente, cuando dice que: " En la sentencia recurrida se declara probado el señor Sabino , intentando huir, rompió un cristal de una puerta y, a través del agujero, apuntó con una pistola a las dos personas que vivían en la casa, al tiempo que decía " ábreme te pego un tiro y te mato". Sostiene la defensa del señor Sabino que ese hecho ya se habría castigado por la aplicación del apartado 30 del artículo 242 del código penal que se refiere a los casos en que el delincuente hiciese uso de armas al cometer el delito o para proteger la huida . Pero la sentencia recurrida también declara probado que, previamente los autores de los hechos habían mostrado una pistola a doña Angelica y a doña Belinda , al tiempo que hacían una señal de que guardaran silencio, habían rociado con un espray la habitación en que estaban las dos mujeres, causándoles una irritación ocular que precisó asistencia facultativa, llegando a agarrar por el cuello a doña Belinda . Consideramos que la aplicación del apartado 30 del artículo 242 del código penal resulta ya justificada por esa utilización previa del arma, del espray, provocando la necesidad de asistencia médica a las dos señoras, y por la acción de agarrar del cuello a una de ellas. La acción posterior encañonando a los dos moradores de la vivienda y diciendo " ábreme te pego un tiro y te mato ", implica sin duda una nueva actuación delictiva que ha sido adecuadamente calificada como un delito de amenazas , sin que pueda entender consumido el desvalor de las dos acciones en el único delito de robo. Por ello no vamos a acoger esta pretensión del apelante."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero, de los motivos se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación del art. 21.5º CP , como circunstancia muy cualificada atenuante de reparación del daño , con los efectos penológicos del art 66.1 , 2ª CP .

1. Para el recurrente debió haberse aplicado la atenuante, pues está acreditado que ingresó, con anterioridad al juicio, 500 euros a cuenta de responsabilidad civil, como se recoge en el último párrafo de los hechos declarados probados. Si hubo desperfectos, no tasados pero incluidos en la dinámica del robo, en la puerta golpeada con la maza en la primera vivienda y cristales rotos en la segunda, debió haberse aplicado la atenuante, en primer lugar, y después concurriendo dos atenuantes aplicar la rebaja en un segundo grado de la pena impuesta, lo que no hace la sentencia ni lo explica. En consecuencia, debe rebajarse la pena por la tentativa de robo en dos grados a la de 1 año y 1 mes primero, y luego a 6 meses y 15 días; y por la tenencia de armas y por el delito de amenazas (si no queda absorbido) imponerse una pena respectiva de 3 meses de prisión.

2. Al respecto esta Sala, en sentencias como las STS 710/16, de 21 de septiembre ; 74/2016, de 25 de septiembre ; STS 988/2013, 23 de diciembre , ampliamente expuso que "la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP , ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP ., pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

3. Pues bien, en nuestro caso la sentencia de apelación, en contra de lo que alega el recurrente, sí que da en su FJ Sexto cumplida explicación de los criterios que aplica en relación con las penas, dada la concurrencia de las circunstancias que estima. Ello no obstante, no puede compartirse el rechazo que efectúa la sentencia en su FJ Tercero cuando dice que: "Otra consecuencia de que no hubiese sustracciones que no proceda la apreciación de la atenuante de reparación del daño respecto al delito de robo, pues el artículo 21.5 del código penal exige que se haya procedido a "reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos" y respecto al delito de robo con violencia el único perjuicio a que hacía referencia la acusación era la sustracción, de forma que si no hay sustracción no hay perjuicio y no hay por tanto reparación del daño que pueda ser valorada como atenuante. Puede surgir alguna duda porque la sentencia recurrida condena al señor Sabino a indemnizar al propietario de una de las viviendas por los daños causados, pero la sentencia no condena por un delito de daños y ninguna de las partes ha impugnado ese pronunciamiento condenatorio al pago de una indemnización. Consideramos que lo procedente es retener esa cantidad que el señor Sabino entregó voluntariamente y aplicarla al pago de esa condena de responsabilidad civil que no ha sido discutida."

Y ello, especialmente porque aunque no haya habido sustracción , -en el decir de la sentencia recurrida-, sí que ha habido delito de robo , aunque fuera en grado de tentativa, y se han causado unos desperfectos derivados de la entrada en la vivienda por una vía no apta para ello, y especialmente de los esfuerzos para darse a la fuga de la vivienda donde se intentó la sustracción. Surge por tanto la responsabilidad civil prevista en el art 110 de la LECr , entre la que está comprendida la indemnización de los daños y perjuicios causados, que la propia sentencia recurrida ordena tasar en ejecución de sentencia.

De modo que no puede encontrarse sentido a que se admita el ingreso y el destino de la consignación de los 500 euros para la responsabilidad civil, y no se admitan los efectos atenuatorios correspondientes, habiéndose efectuado la consignación en 12-9-17, es decir con anterioridad al 30-10-17 en que se celebró la vista del juicio oral, dándose con ello las exigencias objetivas, subjetivas y cronológicas exigidas. Y ello, aunque se aplique el dinero consignado a los desperfectos causados en la morada con efectos respecto del delito de robo, en cuyas maniobras de huida fueron causados los daños, y no en relación con los delitos de tenencia ilícita de armas y de amenazas, con los que los menoscabos no guardan relación.

En consecuencia, se estima en parte el motivo, con los efectos penológicos que se fijarán en segunda sentencia.

En virtud de lo expuesto procede estimaren parte el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, por la representación de D. Sabino , declarando de oficio las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimaren parte el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Sabino , contra la Sentencia dictada en apelación por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, de fecha 15 de marzo de 2018 , en causa seguida con el nº de Rollo 23/18, por delitos de robo con violencia, lesiones, tenencia de armas y amenazas .

2. ) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10228/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto el Recurso de casación nº 10228/2018, contra sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, dictada en apelación por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, conociendo de la sentencia dictada en 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo penal nº 3 de Jerez de la Frontera, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 303/2017 del Juzgado de Io Penal nº 3 de Jerez de la Frontera. Dicha resolución ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia revisada, y los de la resolución rescindida.