STS 326/2006, 8 de Marzo de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia inició el Sumario nº 2/2004 seguido contra Gustavo por delito de abusos sexuales y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que, con fecha 12/4/2005, dictó la Sentencia nº 14/2005 , que contiene los siguientes hechos probados:

   "Hechos probados: Primero. Probado y así se declara que el procesado Gustavo, nacido el 30/3/1962, y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Celestina, del que nacieron dos hijos, Bartolomé el 6 de noviembre de 1982 y Regina el 7 de abril de 1984, separándose el matrimonio en el año 2001. Desde el año 1995, cuando Regina cumplió 11 años y hasta febrero de 2003, en que ya tenía 18 años, el procesado mantuvo relaciones sexuales con su hija por vía vaginal. Los hechos se iniciaron cuando la familia vivía en el domicilio de La Raya (pedanía de Murcia), c/ DIRECCION000 nº NUM000. El acusado le tocaba con la mano a su hija Regina los pechos y la vagina, se metía en la cama de Regina y le quitaba la ropa, introduciéndole el pene en la vagina, al tiempo que le decía "no hagas ruido para que no se entere mamá; esto es sólo un minuto", eyaculando unas veces en el interior de la vagina y otras encima de la barriga, diciéndole también "esto es un secreto entre tú y yo, si lo hago contigo es porque tu madre no me deja", por lo que Regina no dijo nada a nadie. Los referidos hechos los hacía el procesado muy frecuentemente, a veces casi todos los días de la semana, y otras, dos o tres veces por semana y a partir de que Regina tuvo la regla, a la edad de 12 años, también le introducía, en reiteradas ocasiones, el pene en la boca diciéndole "hazlo por mí que es un minuto nada más; si fuera lo contrario yo lo haría por tí; piensa que es un chupa-chups", contestándole Regina que no lo hiciese con ella, que lo hiciese con otra, que ella era su hija y no su mujer" a lo que el acusado le decía que sólo la quería a ella, y que sólo era un minuto, su padre le insinuó que se tragara el semen pero ella no llegó a hacerlo. Tras separarse el matrimonio en el año 2001, y contar Regina con 16 años, Gustavo recogía a su hija de su domicilio de Cabezo de Torres y la llevaba a Jabalí Viejo donde su padre seguía manteniendo relaciones sexuales con ella, al tiempo que le decía que sólo era un minuto y que enseguida terminaría. Regina le contó estos hechos al médico de urgencias el 16 de marzo de 2003, formulando la denuncia la madre de Regina el 18.3.2003.- Regina tiene una personalidad premórbida de carácter esquizoide, y como consecuencia de estos hechos presentó un gran sufrimiento psíquico, así como un fenómeno de disociación y confusión, agravándose a partir de la edad de 16 años, con sintomatología depresiva y ansiosa, que se agudizó a los 18 años, siendo necesario su ingreso hospitalario en la Unidad de Psiquiatría, estableciéndose el diagnóstico de un transtorno por estrés postraumático crónico, cuya evolución es imprevisible y tórpida, permaneciendo sentimientos de tristeza, apatía, anhedonia parcial desesperanza, ansiedad, insomnio y transtornos de al alimentación, con tres intentos de suicidios, persistiendo fenómenos de reminiscencias del trauma, que le provocan dolor psíquico intenso.-No ha quedado debidamente probado el ejercicio de violencia física directa ni intimidación directa del procesado sobre su hija".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a Gustavo como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a imposición de las prohibiciones de acercamiento a una distancia de 500 metros de Regina comunicarse con ella, así como la de acudir a su domicilio, trabajo, y lugares frecuentados por la misma, y de comunicación por cualquier medio con ella, por tiempo de 20 años, computándose los posibles períodos de permisos penitenciarios, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.-En concepto de responsabilidad civil, Gustavo indemnizará a Regina en la cantidad e 60.000 euros, por los daños morales sufridos por ésta.- Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-Una vez firme procédase a su ejecución por las normas del Código Penal".

3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del procesado Gustavo Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley por la representación procesal del recurrente Gustavo se basa en los siguientes motivos de casación:

1. El primer motivo de impugnación aparece deducido al amparo del art. 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), en relación con el art. 24 de la Constitución (CE ) y los arts. 191 del Código Penal (CP ) y 104 y siguientes LECr ., porque el proceso no se ha desarrollado con todas las garantías legales.

   Es aducido al respecto que la denuncia fue presentada por la madre de Regina el 16/3/2003, cuando Regina era ya mayor de edad como nacida el 7 de abril de 1984.

   Sin embargo en el acta del 5/12/2003, bajo el título de "declaración de denunciante", aparece la de Regina, quien, instruida de los arts. 109 y 110 LECr ., manifiesta que reclama cuantas indemnizaciones civiles y penales la pudieran corresponder. Lo que debe valer como una meridiana voluntad de que se persigan los hechos que relata y que son los que ha tenido por objeto la sentencia. La condición de perseguibilidad contenida en el art. 191.1 ha de entenderse cumplida, por la denuncia de la persona agraviada; véanse la sentencia de 12/2/2001 y las que cita, TS.

   Ello aparte de que, el 26/3/2003, Regina ya había declarado ante la Policía tales hechos.

2. El segundo motivo aparece también deducido al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr ., en relación con el art. 24 CE , porque el proceso no se ha desarrollado con todas las garantías legales.

   Aquí se aduce que han sido infringidos los arts. 416, 418 y 436 LECr ., porque Regina y su madre no fueron advertidas, como testigos, de la dispensa de no declarar y de hacerlo en perjuicio del acusado.

   Mas, además de que aquellas dos personas fueran denunciantes del marido-padre, con lo que se advierte claramente su voluntad espontánea de declarar, en el acta del juicio oral consta que, antes de que empezaran a manifestarse, fueron en algún modo advertidas de la legalidad; sin que el señor letrado de la Defensa formulara objeción alguna en orden a tal modo.

3. En el tercer motivo, de nuevo al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr ., en relación con el art. 24 CE , se viene a denunciar el quebrantamiento del derecho al proceso con todas las garantías; ahora por cuanto, con infracción de los arts. 118 y 520 LECr ., a las declaraciones de Regina y de su madre no asistió letrado de la Defensa.

   No estaba privado de libertad Gustavo; por lo que no era de aplicación del art. 520 LECr .. Y, en cuanto a lo establecido en el art. 118 LECr ., ha de tenerse en cuenta que, hasta que el 19/01/2004 fue dictada providencia acordando recibir declaración como imputado a Gustavo, no se había adoptado por los jueces resolución alguna a él relativa ni se le había llevado a cabo una notificación; y las declaraciones de Regina y de su madre habían sido practicadas con anterioridad a aquella fecha.

   No resultó vulnerado el art. 118 LECr ., que plasma en la ley procesal la necesidad de asistencia letrada al imputado, aunque no haya sido privado de libertad; asistencia técnica que el art. 24.2 CE reconoce como derecho fundamental, en consonancia con el art. 6.3 del Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales .

4. La cuarta causa de impugnación ha sido formalizada por el cauce del art. 850.1º LECr . en relación con el art. 24 CE y 659 LECr ., al no haber la Audiencia acordado la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo Bartolomé, hijo del acusado y hermano de la afectada.

   El testimonio de Bartolomé había sido propuesto por el Ministerio Fiscal y la llamada "Acusación Particular"; y la Defensa había hecho suyos los medios probatorios interesados por el Fiscal. La Audiencia, mediante auto del 24/1/2005 , había admitido todos los medios probatorios. El 6/4/2005, la Acusación Particular renunció a aquél testigo. El 7/4/2005 dió comienzo la vista del juicio oral. Bartolomé, nacido el 6/11/1982, que había declarado el 27/3/2003 y que había sido citado para el juicio mediante documento que recibió su madre, no compareció como testigo. La Defensa del acusado interesó la suspensión; y las demás partes se opusieron. Aquella Defensa indicó las preguntas para el testigo: si se ratifica en su declaración del 27/3/2003, si es cierto que en ningún momento vió a su padre y hermana besarse en la boca , sí vió alguna vez realizar a su padre los actos que se le imputan, si cree que su hermana ha podido inventar todo esto, si le consta que su hermana padece enfermedad mental. La suspensión no fue acordada y el señor letrado del acusado hizo constar su propuesta.

5. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa está reconocido en el art. 24.2 CE en relación con el 6.3 del Convenio europeo antes citado , y la doctrina de esta Sala equipara, a tal respecto, la inadmisión directa a la no suspensión del juicio, que prevé el art. 746.3º LECr . para el caso de incomparecencia de un testigo. Mas para solventar adecuadamente el conflicto entre tal derecho y el proceso sin dilaciones indebidas, con sus implicaciones, la jurisprudencia hace hincapié en la ponderación de la necesidad del testimonio, lo que ya prevé aquél art. 746.

   En el presente supuesto Bartolomé era poco mayor que la afectada; en la declaración a que se refiere la Defensa, prestada el 27/3/2003, Bartolomé había expresado "que cuando vivían en La Raya en una ocasión observó al entrar a la casa cómo su padre y su hermana se subían los pantalones en el cuarto de baño. Que como su padre estuvo alrededor de un año enfermo con la pierna casi siempre estaba acostado en la cama. Que su hermana también estaba con él y su padre le daba besos en la boca y le tocaba los muslos. Que todo esto lo vió sin que su padre lo viera a él excepto cuando lo sorprendió en el cuarto de baño que sí vió al declarante. Que a raíz de aquel momento su padre, sin ningún motivo, le pegaba, al igual que hacía anteriormente pero con más rabia. Que siempre que estaba con su hermana aprovechaba el que su madre se encontraba fuera de la casa trabajando. Que no dijo nada ya que le tenía un gran miedo a su padre y éste era violento tanto con el declarante como con su madre. En cambio era muy cariñoso con su hermana Regina", con lo que, no habiendo sido utilizada aquella declaración en la sentencia como prueba de cargo, su no ratificación resultó irrelevante, y, de haberse producido la confirmación, en nada hubiera ayudado a la defensa; además en lo que concierne al estado mental de Regina, la Audiencia contó con el informe de los peritos. La declaración del menor resultaba extremadamente prescindible y la ponderación de la Audiencia, que le llevó a no suspender el juicio, fue correcta. Véanse sentencias de 27/11/2000 y 2/7/2004, TS .

6. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 849.1º LECr ., denuncia el recurrente la violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE , y en la declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 11 , en el antes citado Convenio europeo, art. 6.2 , y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 14.2 . Aunque en el encabezamiento se entremezcla la presunción de inocencia con la invocación del in dubio pro reo, consistente, tanto desde la perspectiva fáctica como normativa, en que, si el tribunal llega a asentarse en la duda, no podrá resolverla en perjuicio del reo; véanse sentencias de 19/7/2005 y 2/11/2005, TS .

   En orden al ámbito que, respecto a la presunción de inocencia, abarca el control del tribunal de casación, la doctrina de esta Sala tiene dicho que aquél comprende si existe un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida y aportada al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y si en las proposiciones conclusivas o en el discurso que conduce a ellas, que ha de ser motivadamente expuestos, no se aprecia quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia; véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS .

   La Audiencia expresa que ha contado con la declaración de Regina, sobre la que realiza un análisis detallado, que incluye la referencia a los informes siquiátricos sobre la congruencia del relato; con la declaración de la madre y con los dictámenes periciales.

   La jurisprudencia - sentencias de 6/6/2002 y 24/7/200, TS - admite la declaración de la víctima como hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien aporta guías para una correcta evaluación: ausencia de móviles espúreos, verosimilitud y congruencia del relato, con corroboraciones periféricas, persistencia en la incriminación.

   El recurrente opone varias objeciones:

   a). Acerca de las características personales de Regina, aduce el recurrente que los siquiatras dictaminan un cuadro que implica que Regina tiene tendencia al delirio y a la inventiva, y, que, según las manifestaciones de la afectada y de sus padres, consume cannabis, éxtasis y cocaína.

   Sin embargo lo que los peritos han dictaminado hasta en el juicio es que " Regina tiene una personalidad premórbida esquizoide con timidez extrema", "que lo que relató fue una historia de abusos" y el "transtorno postraumático guarda su lógica con esos hechos". Lo cual implica una cierta corroboración externa de la versión de Regina.

   Y los peritos informan también que Regina "contaba unas vivencias y era congruente con el relato que cuenta".

   No hay razón, en consideración a la personalidad de Regina para negar credibilidad a lo que declara.

   2. Acerca de la persistencia incriminatoria en Regina el recurrente pone de manifiesto que "en un primer momento expresaba que su padre le amenazaba (sin concretar cuáles fueran esas amenazas) para después en el juicio oral desmentirlo de forma categórica" y que "lo mismo sucede con el empleo de violencia que primero apunta y deja entrever para después desmentirlo tajantemente".

   Es cierto que, el 5/12/2003, manifestó Regina que "no decía nada a su madre, porque su padre le decía que era normal, que era vergonzoso decir eso, que le amenazaba, que le decía que lo tenía que aceptar que era normal, que a su prima también su tío lo hacía en Francia"; y también es cierto que en el juicio no refirió Regina amenazas, pero insistió en que su padre le decía que no hiciera ruido, que esto es "nuestro secreto" ; con lo que no se advierte contradicción clara entre las dos versiones. Y, por lo que concierne a la violencia, no aparece que Regina haya efectuado referencia nítida a su existencia.

   Asimismo el recurrente pone de manifiesto que inicialmente Regina dijo (el 16/3/2002) que su padre le obligaba a tragarse el semen, mientras que en el juicio dijo que no llegó a tragárselo.

   Pero, si se tiene en cuenta que, también en el juicio, declaró Regina que su padre le decía que se tragara el semen, la contradicción se desvanece: el padre le instigaba a tal acción pero ella no la realizaba.

   Y de igual manera el recurrente aduce que (el 26/3/2004) Regina expuso que los abusos sexuales se habían desarrollado hasta hacía un mes mientras que "en el folio 81 se hace constar que hacía unos meses que habían cesado".

   Ahora bien, al folio 81 lo que obra es un informe hospitalario emitido el 18/3/2003 en que se hace constar que la paciente relata historia de abusos sexuales desde la menarquía hasta hace unos meses. Lo cual no reúne una significación suficiente como para llegar a la conclusión, mantenida por el recurrente, de que Regina miente.

   c).Acerca de la verosimilitud de las declaraciones de Regina, aduce el recurrente que no era posible que los abusos sexuales acaecieran en la casa de la Era Alta, porque Gustavo no tenía llaves de esa casa y en ella residían la madre y los abuelos maternos de Regina.

   Mas precisamente lo que declara Regina es que las relaciones no tuvieron lugar en aquel lugar.

   Asimismo pone de relieve el recurrente la contradicción entre los hechos y las circunstancias de que Regina visite a su padre y que no se hayan solicitado medidas de alejamiento.

   Mas, tal y como resultan ambientados los hechos según la declaración de Regina, quien afirma tajantemente ser ciertos los abusos que ha venido relatando pero, al mismo tiempo, afirma que ha perdonado a su padre y que le quiere mucho, no se aprecia la contradicción a que se refiere el recurrente.

   Llama la atención el recurso, respecto a la declaración de la madre, que ella reconoce no haber visto relación alguna, y que es clara la enemistad entre marido y mujer.

   Mas nada de ello es desconocido en la sentencia; y el testimonio de referencia no ha servido probatoriamente sino apoyando al testimonio directo.

   No hay quebranto de pautas derivadas de la experiencia general normas de la Lógica o principios o reglas de otra Ciencia.

7. Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr ., denuncia el recurrente la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva y la aplicación errónea del art. 74 CP , y cita los arts. 24 y 120 CE , en cuanto la sentencia no especifica porqué la pena es de diez años, y no una inferior, y no justifica la prohibición de acercarse y de comunicarse con la víctima.

   La motivación de la sentencia es exigencia del art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que recoge el art. 9.3, y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión que reconoce el art. 24. Y se extiende hasta el último extremo de la individualización judicial de la pena. Véanse sentencias de 15/11/2001 y 7/10/2004, TS .

   En cuanto a la pena de prisión la Audiencia ha calificado la pluralidad de actos delictivos, que agrupa en la continuidad que prevé el art. 74 CP , como constitutivos de los delitos de abuso sexual agravado que prevén los arts. 181.1 y 182.1 y 2 CP , con sanción de cuatro a diez años de prisión en su mitad superior, a lo que debe agregarse lo establecido en el art. 74.1; y justifica la extensión impuesta en las consecuencias, que detalla, del delito sobre la personalidad de la víctima. Ello aparece proporcionado a la gravedad de la culpabilidad.

   En cuanto a la prohibición de acercamiento y de comunicación, la justificación resulta paralela a lo recientemente expuesto; aunque la afectada perdone a su padre y le muestre cariño. Pero la duración es equivocada, y el Ministerio Fiscal apoya esa faceta del motivo, por cuanto al tiempo de ocurrir los hechos, anterior al 1/10/2004 en que entró en vigor la Ley Orgánica 15/2003 , la extensión de la pena accesoria que regula el art. 57 no podía exceder de cinco años.

8. Por el cauce del art. 849.1º LECr . se achaca a la sentencia el haber sido aplicado el art. 182 CP , y el 180.3ª CP , por cuanto los hechos debieron ser subsumidos en el art. 181.

   En el factum, conforme a lo hasta aquí expuesto, ha de ser mantenido. Y, con arreglo al art. 884.3º, la relación fáctica ha de ser respetada.

   Constan en la sentencia los accesos por vía vaginal y bucal y también las circunstancias comprendidas en el art. 180.1, 3ª y 4ª, CP : víctima menor de 13 años, y prevalecimiento de ascendencia biológica. Por lo que el motivo ha de ser desestimado.

9. En el último motivo, al amparo del art. 849.1º LECr ., es denunciada la infracción de los arts. 109 y siguientes del Código Penal y del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE .

   La necesidad de motivación de la sentencia se extiende a la responsabilidad civil; véanse sentencias de 30/4/2001 y 29/11/2005, TS .

   La sentencia refleja en el factum, ahora y aquí inamovible, las consecuencias coetáneas de los actos delictivos y las secuelas que aún permanecen de ellos; y discurre sobre ellas en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo. No puede afirmarse que la indemnización fijada carezca de motivación o sea inadecuada a los daños morales originados, sino que se ajusta a lo establecido en los arts. 109, 113 y 115 CP .

10. El recurso ha de ser estimado parcialmente, la sentencia casada y anulada en la parte relativa a la extensión de la pena mencionada de prohibiciones, y, con arreglo al art. 901 LECr ., las costas del recurso han de ser declaradas de oficio.

    III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Gustavo contra la sentencia dictada, el 12/4/2005, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda , en causa contra aquél seguida por delito de abusos sexuales; la cual sentencia se casa y anula en lo relativo a la extensión de la pena de prohibiciones de acercamiento y de comunicación para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución junto con la que a continuación se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Bartolomé Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil seis.

En la causa Rollo nº 55/2004, dimanante del Sumario nº 2/2004 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Murcia, seguida por delito de abusos sexuales, contra el procesado Gustavo, con dni nº NUM001, nacido en Murcia, el 29/3/1962, hijo de Luis y de Encarna, vecino de Rincón de Seca, la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, dictó la Sentencia nº 14/2005 de fecha 12/4/2005 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los antecedentes que contiene la sentencia de la Audiencia, incluso la exposición de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia impugnada salvo en lo relativo a la duración de la pena de prohibiciones de acercamiento y de comunicación, que, conforme a lo expuesto en la sentencia de casación, ha de reducirse a cinco años.

Se mantiene la condena de Gustavo como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de abusos sexuales agravado, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y la imposición de "prohibiciones de acercamiento a una distancia de 500 metros de Regina comunicarse con ella, así como la de acudir a su domicilio, trabajo, y lugares frecuentados por al misma, y de comunicación por cualquier medio con ella...", si bien la extensión de estas prohibiciones será de cinco años.

Se mantiene la condena a la indemnización a favor de Regina y a las costas de la instancia (incluidas las de la Acusación Particular).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.