SAP Baleares 34/2019, 3 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Abril 2019 |
| Número de resolución | 34/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Procedimiento Abreviado 25/2018
Instrucción 4 Ibiza procedimiento abreviado 1048/2018
Tribunal
D. Jaime Tártalo Hernández
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
SENTENCIA nº 34 /19
En Palma de Mallorca, a 3 de Abril de 2019.
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento Abreviado nº 1048/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza por un presunto delito contra la salud pública, en el que figura como acusado Daniel, asistido por el letrado Sr. Dapena; siendo parte el Ministerio Fiscal, del que resultan los siguientes.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Samantha Romero Adán.
En fecha 1 de Abril de 2019 se celebró el acto del juicio y, en aplicación analógica del artículo 786 LECrim, la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. El Ministerio Fiscal no planteó cuestiones previas y la defensa propuso prueba documental, a cuya admisión no se opuso el Ministerio Público. A continuación la Sala decidió admitir la prueba documental aportada por la defensa, sin perjuicio del resultado de su ulterior valoración.
Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, excepto la testifical que fue renunciada, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.
En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud previsto art. 368 CP, del que responde en concepto de autor el acusado, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de
8.000 euros, con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas .
Finalmente, interesa de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal, el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, y la destrucción de la sustancia intervenida.
La defensa interesa la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente, interesa la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21. 1 del Código Penal como muy cualificada, la atenuante analógica de ludopatía como muy cualificada y la atenuante analógica de confesión, interesando la rebaja en uno o dos grados de la pena típica de tal modo que la pena finalmente impuesta sea susceptible de integrarse en alguno de los supuestos de suspensión de la ejecución de la pena legalmente previstos.
Practicada la prueba propuesta por la defensa y, evacuados los informes, el Presidente del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el acusado Daniel, mayor de edad, en tanto nacido el NUM000 de 1988, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa los días 19 y 20 de Julio de 2016, el día 18 de julio de 2016 circulaba en una motocicleta por la Avenida San Jordi de la ciudad de Ibiza cuando, al percatarse de la presencia de un dispositivo policial, intentó dar la vuelta para evitarlo, instante en el que, observada tal conducta por los agentes que formaban dicho dispositivo, le dieron el alto. Una vez detenida la marcha y, tras advertir los agentes el estado de nerviosismo que presentaba el acusado, a requerimiento de éstos, entregó voluntariamente un envoltorio que contenía 0,224 gramos de cocaína, con una riqueza del 81,3% y, un valor en el mercado de 12,91 euros. A continuación y, con motivo de la insistencia de los agentes de la autoridad, extrajo del bolsillo de su pantalón una bolsa que contenía 100,04 gramos de MDMA, con una riqueza del 72,7% y un valor en el mercado de 4.665,86 euros, sustancias estupefacientes y psicotrópicas que tenía en su poder con intención de destinarlas a la venta de terceras personas, siéndole intervenida asimismo la cantidad de 130 euros, procedente de la venta de dichas sustancias.
El acusado es consumidor de cocaína de forma recreacional y no presenta criterios clínicos de trastorno relacionados con el consumo de tal sustancia.
La Sala, tras el análisis del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio, concluye que existe prueba de cargo suficiente en la que asentar la condena de Daniel como autor del delito contra la salud pública por el que viene siendo acusado.
Concluimos que la sustancia intervenida en poder del acusado estaba preordenada al tráfico y, en su consecuencia, destinada a la venta a terceros dada la diversidad y forma de presentación de las sustancias intervenidas (cocaína y MDMA), a que la cantidad total de la MDMA intervenida, que se eleva a 100,04 gramos, excede notablemente del acopio medio orientativo de sustancia destinada al propio consumo (situada, según el ATS 148/2019, de 31 de enero, por remisión a la STS 613/2011, de 13 de junio, en 2,4 gramos), al estado de nerviosismo que presentaba el acusado cuando fue interceptado por los agentes de la autoridad y al intento de evitar el control policial establecido, de acuerdo con el relato que ofreció el funcionario del CNP NUM001, y al hecho de no haber quedado acreditado, más allá de las manifestaciones efectuadas en el acto de juicio oral, que el acusado fuera consumidor de dicha sustancia ni en la fecha en la que tienen lugar los hechos ni en la actualidad, si se atiende a que el análisis de la muestra de orina tomada en fecha 20.7.2016, arroja un resultado negativo a la presencia de MDMA, advirtiéndose únicamente la presencia de metabolitos de la cocaína, según se desprende del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología fechado el 13 de Octubre de 2016. Circunstancias todas ellas que constituyeron prueba apta para descartar un supuesto de autoconsumo atípico.
Así lo consideramos pese a la versión defensiva esgrimida por el acusado en el plenario quien, pese a reconocer que portaba consigo la sustancia intervenida, excusó tal posesión aduciendo que había adquirido tal cantidad de MDMA para consumirla conjuntamente con su amigo Hilario y un vecino, argumentando que compró dicha cantidad porque le dejaban la sustancia a buen precio. Concluimos en tal sentido dado que la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, en particular el ATS 148/2019, de 31 de Enero y, por remisión de éste la STS 33/2016, de dos de febrero, dispone que la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.
En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo de la posesión de las drogas con esa finalidad, se
encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).
Por otro lado, en el supuesto de autos, no se aprecia ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación de la conducta atípica consistente en el consumo compartido de droga por diversas personas. Tal consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia; 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado; 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados; y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
Sin embargo, en nuestro caso nada de ello se ha concretado ni acreditado. Antes al contrario, la propia conducta del acusado, tratando de eludir el control de los agentes de la autoridad, como el desconocimiento de la identidad de los supuestos compañeros con los que iba a compartir la sustancia, de los que ofrece vagos detalles y a quienes no ha llamado a declarar en ninguna de las fases del procedimiento, nos conduce a concluir en tal sentido. Adviértase que la información plenaria que aporta el acusado con ocasión del interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal nos conduce a considerar, por expreso reconocimiento de aquél, que los supuestos consumidores no le habían encargado que adquiriera tal sustancia, ni tampoco habían establecido un fondo común para realizar tal adquisición (antes al contrario el acusado ha venido a reconocer actos de facilitación de la sustancia, sin petición previa, tanto a las iniciales personas a las que alude como a otros amigos), llegando a afirmar que tales consumos supuestamente se realizaban, de modo indistinto, en el trabajo, fuera de su casa y en casa de su amigo. Sin que, en ningún caso, la cantidad de sustancia intervenida constituyera el acopio mínimo destinado al consumo diario.
De acuerdo...
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