ATS 148/2019, 31 de Enero de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:1082A |
| Número de Recurso | 2042/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 148/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 148/2019
Fecha del auto: 31/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2042/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: FSP/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2042/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 148/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 31 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha veintinueve de enero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 37/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, como autos de Diligencias Previas nº 870/2016, en la que se condenaba a Narciso , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 226 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga, así como del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, con fecha de veintiocho de mayo de 2018 , dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma González del Yerro Valdés, actuando en nombre y representación de Narciso , con base en dos motivos:
1) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .
2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 368 del Código Penal .
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Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado dicho derecho, ya que la condición de consumidor habitual del recurrente deberían haber llevado a la conclusión de valorar la conducta del mismo como encuadrable en un supuesto de autoconsumo atípico.
Además, se discute la suficiencia del testimonio de los agentes policiales y del personal de seguridad de la fiesta para demostrar que hubiese ofrecido para su compra sustancias estupefacientes a los asistentes de la misma, alegándose que nos encontramos ante un supuesto no punible de consumo compartido.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2005, de 20 de enero ; 360/2005, de 23 de marzo ; 521/2005, de 25 de abril ; 573/2005, de 4 de mayo ; ó 597/2005, de 9 de mayo , entre otras).
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En la sentencia de instancia se declara probado que Narciso , nacional italiano, nacido el día NUM000 de 1996, sobre la medianoche del treinta de octubre de 2016 estaba en el recinto del Pueblo Español de Barcelona, en el que se celebraba la fiesta "Brunch Electronic".
Luis Miguel , controlador de acceso a la fiesta, fue informado de que un individuo, del que facilitó la descripción, ofrecía para su compra sustancias estupefacientes a los asistentes a la fiesta. Junto a otro miembro de la seguridad privada, Jesús Ángel , se acercaron al posteriormente identificado como Narciso , ya que por sus características les infundió sospechas de que se podía tratar de la persona de la que habían recibido la información. Narciso se quiso ir y fueron tras él. Hubo un forcejeo y Narciso tiró al suelo parte de los envoltorios que llevaba y en los que después se encontró cocaína y "MDMA". Tras reducirle fue cacheado y se le ocuparon más envoltorios, además de trescientos cinco euros.
A Narciso se le intervinieron los siguientes envoltorios conteniendo cocaína y "MDMA" que tenía en su poder para la venta: Seis envoltorios de plástico, cinco de color rosa y uno de color rosa y azul, con un peso neto de 0,699 gramos, que contenían cocaína, levamisol y paracetamol, con una riqueza en cocaína base del 35,2% (±1,7%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,25 gramos (±0,01 gramos); un envoltorio de color plata, con un peso de 0,118 gramos, que contenía cocaína, levamisol y paracetamol, con una riqueza de cocaína base del 39,2% (±1,7%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,046 gramos (±0,002 gramos); quince envoltorios de color blanco con un peso neto de 3,934 gramos, que contenían "MDMA" al menos en diez de ellos con una riqueza del 37% (±1,6%), siendo la cantidad total de "MDMA" base de 1,46 gramos (±0,06 gramos).
Narciso había sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de ocho meses de prisión por sentencia firme del Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona de seis de mayo de 2016 . Asimismo, había sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión por sentencia firme del Juzgado Penal número 19 de Barcelona de treinta de septiembre de 2016 .
Narciso en el momento de los hechos tenía una larga historia de trastornos por consumo de cocaína, cannabis, "MDMA" y alcohol. En el consumo de cannabis se inició a los catorce años y en resto de sustancias entre los quince y los diecisiete años, con patrones de consumo diario.
En la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, se destaca que la condición de consumidor del recurrente no excluye de manera absoluta el destino al tráfico de las sustancias incautadas, haciendo hincapié en la variedad de la droga y su distribución en veintidós dosis de consumo. Asimismo, el Tribunal de apelación llama la atención sobre el lugar donde fue sorprendido el acusado, repleto de potenciales clientes, y valora que le fuesen incautados más de trescientos euros.
Además, el Tribunal Superior de Justicia resalta cómo se tuvo en cuenta la actitud del recurrente cuando es sorprendido por los vigilantes, tratando de huir mediante un forcejeo y tirando al suelo parte de los envoltorios que llevaba.
Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta, confirmándose por parte del Tribunal Superior de Justicia el acierto de la sentencia de primera instancia sobre la inferencia de que la droga intervenida estaba destinada a su venta a terceras personas, a pesar de que la cocaína y el "MDMA" incautados reducidos a pureza se encontraban por debajo de los límites establecidos jurisprudencialmente para considerarla destinada al autoconsumo (7,5 gramos, según la STS 613/2011, de 13 de junio , en el caso de la cocaína; y 2,4 gramos, según la STS 328/2014, de 28 de abril , en relación con el "MDMA").
Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.
En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
En el caso actual, el Tribunal Superior de Justicia entendió que las testificales de los agentes policiales y del personal de seguridad, unidas a la conducta del acusado al ser sorprendido, así como la variedad y forma de presentación de las drogas, constituyeron prueba apta para descartar un supuesto de autoconsumo atípico.
En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, por un lado, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los "documentos" señalados por el recurrente, que valora el contenido de las testificales de los agentes policiales y de los vigilantes de seguridad de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de primera instancia, sobre la verosimilitud del testimonio de aquéllos, respecto a la participación del acusado en el delito contra la salud pública por el que se le acusa.
El Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión sobre la base de que no existe error ni omisión en la valoración de la prueba testifical y que los vigilantes de seguridad se refirieron al acusado como el "único poseedor de la droga", relatando las "incidencias" de su detención.
De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos.
En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, para concluir que el recurrente era autor de los hechos por los que fue condenado.
Por otro lado, en el supuesto de autos, ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación de la conducta atípica consistente en el consumo compartido de droga por diversas personas, recoge el factum cuyo contenido ha de ser absolutamente respetado en el cauce casacional elegido. Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (STS 360/2015, de 10 de junio ), que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia; 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado; 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados; y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
Sin embargo, en nuestro caso nada de ello se ha concretado ni acreditado, y por ello el factum no lo recoge, rechazando expresamente la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia las alegaciones del acusado sobre dicha cuestión, por la propia conducta del acusado, tratando de eludir el control de los vigilantes de seguridad, así como por el desconocimiento de la identidad de los supuestos compañeros con los que iba a compartir la sustancia.
Todo ello, unido al lugar donde iban a ser consumidas las sustancias, que era, pese a formar parte de un recinto de acceso controlado, un lugar público que no reúne las condiciones de privacidad, llevan al Tribunal de apelación a descartar la posibilidad del autoconsumo compartido.
El relato fáctico contempla que el acusado fue interceptado por los vigilantes en una fiesta celebrada dentro de un recinto, donde ofrecía a los asistentes dos tipos de sustancias preparadas en envoltorios, por lo que la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas, habiéndose aplicado la pena mínima legal, al tener en cuenta su adicción a las drogas como atenuante simple que compensa la agravante de reincidencia.
Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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