La mediación-reparación como modelo de justicia restaurativa en el derecho penal de adultos
| Autor | Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho penal de la Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 7-56 |
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I. LA MEDIACIÓN-REPARACIÓN COMO
MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA
EN EL DERECHO PENAL DE ADULTOS
1. DETERMINACIONES PREVIAS
Hace años que la literatura penal y criminológica incide en la
crisis de legitimidad de la justicia penal, derivada de su incapacidad
para proporcionar una respuesta adecuada a las consecuencias del
hecho delictivo y para dar cumplimiento al ideal de la resocializa-
ción. En ese contexto buena parte de las miradas se han dirigido ha-
cia la mediación penal como una de las alternativas a las penas en
los delitos leves y menos graves, puesta en valor por diversos instru-
mentos de la Organización de las Naciones Unidas o del Consejo de
Europa. Presentada como una tercera vía, situada entre la retributiva
y la rehabilitadora 1, muchos han visto en ella el punto de partida ne-
cesario para hacer del sistema penal uno más dinámico y participati-
vo, basado en la asunción de responsabilidades y en la reparación a
la víctima.
Desde la puesta en marcha de las primeras experiencias en
Canadá y los Estados Unidos, son ya numerosos los países que han
optado por potenciar los instrumentos de justicia restaurativa, y sin-
gularmente la mediación, como medidas alternativas a la privación
1 Vid. WALGRAVE, L., “Restorative Justice for Juveniles: Just a Technique or a
Fully Fledged Alternative?”, The Howard Journal of Crime and Justice, vol. 34, nº 3, 1995,
pp. 228 y ss.; PETERS, T., “Alternativas en el campo judicial”, Educación social, nº 12,
1999, p. 33.
8 F V-P S
de libertad, incorporándolas a sus sistemas jurídico-penales 2. De
entre ellos puede aludirse, como botón de muestra, a Alemania y a
Portugal.
En Alemania, tras el bagaje positivo de los proyectos piloto pues-
tos en marcha al comienzo de los años 90 del pasado siglo, la Ley de
Lucha contra el Crimen, de 28 de octubre de 1994, modificó el §46
e introdujo el §46a en el Código Penal. Mientras el primero prevé
como circunstancia favorable en la medición de la pena el comporta-
miento del autor posterior al hecho, en particular sus esfuerzos para
reparar los daños y para alcanzar una compensación con el perjudi-
cado, el §46a describe los casos en que el tribunal puede atenuar o
renunciar a la imposición de la pena (siempre que ésta no sea supe-
rior a un año de privación de libertad o una multa de hasta trescien-
tos sesenta días-multa) y los presupuestos necesarios para ello: 1) que
el autor se haya esforzado seriamente en acordar una compensación
con el perjudicado, le haya restablecido en su mayor parte en la situa-
ción jurídica anterior; o 2) haya indemni zado a la víctima totalmente
o en su mayor parte, en una situación en la que la reparación de los
daños exija notables prestaciones o renuncias personales. De la ate-
nuación o renuncia podría beneficiarse el responsable de cualquier
delito sancionado con las penas indicadas, leve o grave, excepción
2 La Ley n.º 93-2, de 4 de enero de 1993, incorporó la mediación penal al
41-1 del Código de Procedimiento Penal francés, atribuyéndole al Procurador la
posibilidad de acudir a ella si las partes lo consienten y con ello fuese posible repa-
rar los daños, poner fin al proceso o contribuir a la rehabilitación del agresor. Cfr.
GUILLAUME-HOFFNUNG, M., La médiation, 5ª ed., Paris, 2009, p. 65. En Bélgica,
la Ley de 10 de febrero de 1994 incluye en el Código de Instrucción Penal el art. 216
ter, en el que se regula una modalidad de mediación en fase de instrucción que con-
lleva el archivo de la causa y consiste en el ofrecimiento, por el Ministerio Público, al
autor que haya reconocido su responsabilidad en los hechos, de no continuar con el
procedimiento a cambio de la reparación del daño, tanto económico como moral.
Requisito sine qua non para poner en marcha el procedimiento es que el delito tenga
prevista una pena de multa o de prisión inferior a cinco años. La ley de 22 de junio de
2005 reformó el Código de Enjuiciamiento Penal y el Código de Instrucción Penal,
contemplando la posibilidad de acudir a ella una vez iniciado el proceso, en cual-
quier momento de su desarrollo o, incluso, después de la ejecución de la pena. Sobre
las bases legales de la mediación penal de adultos en los países europeos pueden
verse, entre otros, DÜNKEL, F. ET AL. (eds.), Restorative justice and mediation in penal
matters. A stock-taking of legal issues, implementation strategies and outcomes in 36 European
countries, Mönchengladbach, 2015; SOLER NOGUERA, I. / IGLESIAS ORTUÑO, E.,
“Evidencias respecto a la mediación penal en la norma europea”, Revista Colombiana
de Derecho Internacional, nº 14, 2016, pp. 283 y ss.
LA MEDIACIÓN-REPARACIÓN EN EL DERECHO PENAL DE ADULTOS 9
hecha de los llamados “delitos sin víctima”. Las guías aprobadas por
algunos estados, en las que sugieren a la Fiscalía que excluyan la vio-
lencia doméstica y los delitos sexuales del radio de acción del precep-
to, representan, a juicio de KILCHLING, una práctica contra legem 3.
Posteriormente, la ley de 20 de diciembre de 1999 reformó el Código
Procesal Penal, dando entrada a los §§155a y 155b y modificando el
§153a. Con arreglo al §155a la fiscalía y el tribunal deberán examinar
en cualquier estadio del proceso la posibilidad de obtener una com-
pensación entre el acusado y el afectado por el delito e instar a que
tenga lugar en los casos apropiados, contando siempre con la volun-
tad expresa del afectado. El art. §155b recoge normas procedimenta-
les para la protección de datos con relación al envío de informacio-
nes personales desde la fiscalía o el tribunal al servicio o la instancia
de mediación, en tanto que el §153a n° 5 contempla la posibilidad de
que, con la aprobación tanto del tribunal competente para acordar
la apertura del juicio como del inculpado, la fiscalía renuncie a la
acusación imponiéndole determinadas condiciones e instrucciones,
entre las que se incluye la de “esforzarse seriamente en alcanzar un
acuerdo con la víctima (compensación autor-víctima) y con ello re-
parar su acción totalmente o en gran parte o aspirar seriamente a
esa reparación”. Desde la entrada en vigor de la Ley de Reforma de
los Derechos de la Víctima, de 24 junio del 2004, el acusado debe ser
informado, ya en el primer interrogatorio, sobre la posibilidad de ini-
ciar una mediación (§ 136 Código procesal penal).
Aunque los estudios empíricos acreditan la buena disposición
de las víctimas para participar en mediaciones (incluso tratándose
de delitos violentos) y su efectividad en términos de porcentaje de
acuerdos alcanzados tras dicha aceptación 4, los programas han re-
cibido críticas que inciden en cuestiones que se afrontarán en este
trabajo 5. Se ha apuntado, por ejemplo, que la orientación a la víctima
3 Vid. KILCHLING, M., “Restorative justice developments in Germany”, en
MIERS, D. I. (ed.), Regulating restorative justice, Frankfurt, 2012, p. 166.
4 Vid., por ejemplo, HARTMANN. A. / KERNER, H.-J., “Victim-offender
mediation in Germany”, Newsletter Euforum, vol. 5, 2004, pp. 2 y 3; CATALINA
BENAVENTE, M.A., “La derivación de los asuntos a mediación penal en Alemania:
cuestiones pendientes”, en MONTESINOS GARCÍA, A. (ed.), Tratado de Mediación,
Tomo II, Mediación penal, Valencia, 2017, pp. 301 y 302.
5 Vid. ALDONEY RAMÍREZ, R., “Mediación penal y justicia alternativa”, Revista
Penal, nº 39, 2005, pp. 187 y 188; CATALINA BENAVENTE, M. A., “Breve acercamiento
a la mediación penal en Alemania”, Cuaderno electrónico de estudios jurídicos, nº 3, 2014,
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