STS 965/2006, 11 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Getafe, instruyó Sumario con el número 2/2.003 contra Ramón y Jaime, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta, rollo 9/2.004) que, con fecha veintitrés de Junio de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 19:30 horas del día 20 de Enero de 2003, miembros de la Unidad Central de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía, como tuvieran conocimiento con anterioridad por intervenciones telefónicas practicadas como consecuencia de una Comisión Rogatoria solicitada por la Fiscalía de la República de Regio Calabria (Italia), de que los procesados Jaime y Ramón, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad peruana y residentes en nuestro país, iban a trasladar droga a la ciudad de Málaga, que el primero de ellos había recibido en paquetes postales en un locutorio de su propiedad sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta capital, procedieron a interceptar el vehículo alquilado Seat Ibiza, matrícula ....FFF, en el que ambos viajaban a dicha ciudad, siendo conducido por Jaime, cuando se encontraban detenidos en la gasolinera Repsol, sita en la N-IV, a la altura de Getafe, encontrando en el vehículo las siguientes cantidades de cocaína y en el formato que ahora se dirá: -171 bombones conteniendo 2.200,2 gramos de cocaína, con una pureza del 79,48 %. - 72 tubos de plástico negro cerrados en los extremos, conteniendo 383,5 gramos con una pureza en cocaína base del 81 %. - 17 bolsas de plástico transparente encontradas en el interior de 17 CD, conteniendo 160,7 gramos de cocaína, con una pureza en cocaína base del 79,57 %.- 17 bolsas de papel plateado y dos plástico transparente conteniendo 283,21 gramos, con una pureza en cocaína base del 66,84 %.- Al siguiente día, en la diligencia de entrada y registro practicada en el locutorio "Raices", propiedad del procesado Jaime, se encontraron otros 185 bombones, 168 de los cuales contenían cocaína con un peso total de 2.104 gramos y una pureza de 80,40 % en cocaína base.- El peso total de la droga intervenida asciende a 5.151,6 gramos netos, con una riqueza media del 80 %, con un valor de 180.000 euros.- En el locutorio de Jaime se ocuparon 2.338,47 euros, que no se ha acreditado procedieran de la ilícita actividad a que se dedicaba." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Jaime y Ramón, como coautores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, a las penas a cada uno de ellos, de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 360.000 euros, y pago de las costas de este juicio por mitad y partes iguales." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Ramón, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. En cuanto al recurso anunciado por Jaime se dictó auto, veinte de Octubre de dos mil cinco, teniéndole por desistido en la formalización del mismo.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

   2- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368, 369 y 74 del Código Penal.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Octubre de dos mil seis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de once años de prisión y multa de 360.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ . Sostiene que Gaspar actúa como agente encubierto de forma ilegal ya que no cumple con los requisitos que se establecen en la ley, estando por otra parte de baja, por lo que es discutible su carácter de policía. De otro lado, denuncia la ilegalidad de las escuchas telefónicas pues, dice, los autos que las autorizan carecen del nombre del investigado y no se aporta el más mínimo indicio o sospecha de la actividad ilícita que se investiga.

Lo relativo a la intervención del citado Gaspar en los hechos enjuiciados es una cuestión de hecho que como tal ha sido resuelta en la sentencia sobre la base de las pruebas practicadas. Exclusivamente se hace mención a dicha persona para decir que es policía, que está de baja desde hace años y que en el curso de las escuchas telefónicas se advierte cómo tiene contactos con italianos y sudamericanos en relación a tráfico de estupefacientes, e incluso que tuvo una reunión en Salamanca con el recurrente y otra persona, sin que haya resultado implicado en estos hechos por los dos acusados. No resulta de lo practicado ninguna intervención de dicha persona que pueda identificarse con la acción de un agente encubierto.

En lo que se refiere a las escuchas telefónicas, de la causa resulta que las diligencias se inician como consecuencia de un escrito de fecha 20 de setiembre de 2002, procedente de la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial, Dirección General de la Policía, en el que se expone que, en el marco de las distintas colaboraciones entre Policías de distintos países europeos, se ha recibido a través de INTERPOL, procedente de las Autoridades Judiciales Italianas, concretamente Fiscalía de la República de Regio Calabria, con carácter de urgencia, solicitando la intervención de varios teléfonos de personas que se encuentran en Madrid y que pertenecen a un grupo mafioso de origen calabrés relacionado con individuos de origen sudamericano dedicados al tráfico de estupefacientes, y que se relacionan con el súbdito italiano Everardo . Se une copia de la documentación remitida por la citada Fiscalía Italiana, de la que se desprende que las autoridades judiciales italianas proceden contra el mencionado Everardo, por tráfico de sustancias estupefacientes, el cual se relaciona y contacta telefónicamente con las personas que en España utilizan las líneas cuya intervención se solicita. Asimismo se mencionan contactos con otra persona identificada como Cornelio, que está siendo vigilado en Madrid por orden de la misma Autoridad Judicial italiana. El Ministerio Fiscal informó favorablemente la solicitud, resaltando en su informe que "no nos encontramos ante una mera sospecha derivada de actuación policial preprocesal, sino de una petición concreta que, sobre la base de la investigación judicial efectuada en Italia, realiza directamente sobre los números telefónicos y correo electrónico señalados, la Fiscalía de Regio Calabria en averiguación de los hechos que son objeto del procedimiento judicial allí incoado".

El Juez acuerda la intervención el 20 de setiembre por un plazo de diez días, acogiendo el contenido del informe del Ministerio Fiscal y valorando así expresamente que la solicitud procede de una previa investigación seguida por la Justicia italiana.

No se trata, por lo tanto, de una solicitud policial basada en unas sospechas acerca de la conducta de las personas cuyas líneas se pretende intervenir, sino de una solicitud de asistencia penal internacional emitida por las autoridades judiciales italianas, en las que comunican el resultado de sus investigaciones, ya de naturaleza judicial, acerca de los contactos entre la persona que ellos investigan por su relación con el tráfico de drogas, Everardo, y los sospechosos que se encuentran en España, con quienes se comunica para la realización de las operaciones de tráfico. Solicitud comunicada por razones de urgencia a través de Interpol, tal como está previsto en los acuerdos internacionales firmados por España.

De ahí que pueda afirmarse que el auto judicial pueda considerarse suficientemente motivado, una vez integrado con los datos contenidos en la solicitud judicial que le precede, trasmitida, como se ha dicho, por vía policial.

En cualquier caso, ha de señalarse que una eventual nulidad de las intervenciones telefónicas no determinaría la modificación del fallo, una vez que el recurrente, en el juicio oral, con alcance a la información necesaria para valorar su situación y adoptar las decisiones que pudieran interesar a su derecho, confesó su participación en el trasporte de la droga entre Madrid y Málaga, reconociendo que la maleta donde trasportó la droga la recogió del locutorio del coacusado Jaime, que era quien conducía cuando fueron detenidos, y que con anterioridad había realizado otros dos trasportes por los que había percibido la suma total de 3.000 euros. Estas declaraciones, dadas las circunstancias en que se prestaron, con todas las garantías y ante el Tribunal, pueden considerarse desvinculadas y no condicionadas por la ocupación material de la droga, y son sin embargo suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 282 bis de la LECrim . Sostiene que en la sentencia se recogen como hechos probados supuestos basados en pruebas obtenidas ilícitamente al ser fruto de un delito provocado. Afirma que el ya mencionado policía Gaspar incitó al recurrente, por medio de Baltasar a la comisión del delito contra la salud pública.

Para afirmar la existencia de un delito provocado es necesario establecer previamente unos hechos de los que se desprenda el nacimiento de la voluntad o ideación criminal como consecuencia de la acción del agente provocador. Como ya hemos dicho con anterioridad, la participación en estos hechos del policía mencionado, de baja desde hacía tiempo en sus funciones, es una cuestión de hecho que ha sido resuelta por el Tribunal con arreglo a las pruebas practicadas. Según se razona en la sentencia, nada ha demostrado que haya intervenido en estos hechos en la forma que el recurrente pretende. En el motivo, además de las consideraciones jurídicas sobre el particular, no se aportan datos o elementos que permitan integrar el hecho probado con otros que pudieran constituir la base fáctica del alegado delito provocado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 16, 27 y 29 del Código Penal, alegando por un lado que su conducta debe valorarse jurídicamente como constitutivo de complicidad y por otro lado, que el delito no ha llegado a consumarse, por lo que deberá apreciarse en grado de tentativa.

En relación con la primera cuestión, el recurrente sostiene que solamente acompañaba a quien realizaba el trasporte. Sin embargo, en los hechos probados se describe una conducta realizada al tiempo por ambos, y en la fundamentación jurídica se exponen las razones que atendió el Tribunal para entender que ambos eran las personas encargadas de recibir la droga, esconderla en el locutorio del coacusado Jaime y trasladarla luego a Málaga. De esta forma se valora que el recurrente frecuentaba el establecimiento donde se escondía la droga, y que fue la persona que alquiló el vehículo en el que ambos fueron descubiertos. Asimismo, el Tribunal argumenta que el recurrente reconoció que había aceptado realizar el trasporte de la droga a Málaga y que ya había realizado otros dos trasportes con anterioridad.

Tiene declarado esta Sala, (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v.

S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 . (STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

La aplicación de esta doctrina a la conducta del recurrente, tal como en la sentencia se declara probada, determina la desestimación del motivo, pues fue correctamente calificada por la Audiencia como constitutiva de autoría.

En la segunda cuestión planteada sostiene el recurrente que debió calificarse como tentativa. Tampoco esta alegación puede ser aceptada. La consumación del delito del artículo 368 se produce cuando puede afirmarse la existencia de disponibilidad sobre la droga, lo cual, en el caso, ocurre ya en momentos muy anteriores a la intervención policial. Según se dice en la sentencia, el recurrente, estaba ya entre quienes se encargaban de recoger la droga, ocultarla y luego trasladarla a Málaga, y concretamente aceptó la realización del trasporte de una parte de la misma, e inició la ejecución del mismo trasladando la maleta con la droga hasta el vehículo y circulando con éste hasta ser detenido.

De otro lado, la intervención policial de vigilancia y seguimiento no determina necesariamente y en todo caso la imposibilidad de consumación del delito para intervinientes posteriores al inicio de tales actuaciones policiales. Tal cosa solamente ocurre cuando, dadas las circunstancias, pueda afirmarse que no existían posibilidades racionales de continuar con la ejecución, lo que no es el caso.

En cualquier caso, según resulta de la sentencia, la intervención del recurrente se inicia con anterioridad a la materialización de la actuación policial, en cuanto, como se dijo, ambos acusados estaban encargados de recoger la droga, ocultarla y trasportarla, de forma que cuando se encontraba depositada en el locutorio del coacusado, estaba bajo su poder de disposición. Ha existido, por lo tanto, disponibilidad sobre la droga, lo que supone la consumación del delito.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la defensa y a la tutela judicial efectiva al no haberse practicado las pruebas que en su día habían sido admitidas. Se refiere concretamente a la testifical de Gaspar, que consideraba imprescindible para el esclarecimiento de su intervención como agente provocador. En realidad, la queja del recurrente se concreta en la vulneración del derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes. Uno de los requisitos para que pueda estimarse una queja sobre este particular, es que en el momento de que se trate fuera posible la práctica de la prueba omitida, dadas las circunstancias del caso concreto.

Tal como se dice en la sentencia, la razón de la falta de práctica de la prueba testifical a que se refiere el recurrente era la ignorancia acerca del paradero del testigo, lo que imposibilitaba su citación. No puede, pues, considerarse que se ha producido una vulneración de los derechos del recurrente cuando se ha omitido una prueba admitida cuya práctica, sin embargo, resultaba imposible en el momento de celebración del juicio oral.

El motivo se desestima.

III.