STSJ Comunidad de Madrid 169/2008, 29 de Febrero de 2008
| Ponente | JUAN MIGUEL TORRES ANDRES |
| ECLI | ES:TSJM:2008:2663 |
| Número de Recurso | 5691/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 169/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0005691/2007
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
MADRID
SENTENCIA: 00169/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 5.691/07
Sentencia número: 169/08
F.
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
-PRESIDENTE-
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 5.691/07, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. PEDRO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, en nombre y representación de D. Jose Carlos contra la sentencia de fecha VEINTISÉIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID, en sus autos número 656/07, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a POLITOURS S.A., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
D. Jose Carlos ha venido desde el año 1993 prestando servicios profesionales para la Entidad demandada como guía acompañante, asesorando, informando y asistiendo a los turistas que contrataban su viaje de Grupo con la Entidad demandada.
El actor prestaba servicios como guía, atendiendo a los clientes de la Entidad demandada que contrataban viajes fundamentalmente a China, desde su recogida hasta su conclusión. La Empresa organizaba todo lo referente al viaje, como aviones, visado, hoteles, visitas a cambio de un precio a cargo del cliente, confeccionaba el programa, itinerario y rutas.
El actor prestaba sus servicios profesionales sin carácter de exclusividad y libremente, concertando sus servicios de forma telefónica y sin compromiso previo de aceptarlos. A tal efecto el actor solía llamar a la Entidad demandada contactando con la responsable, Inés, hacia el mes de febrero para ver los viajes que podían ofrecerle. El actor mostraba siempre sus preferencias por 1a temporada de verano desde junio a octubre, al ser ésta la temporada en la que se concertaban más viajes a China, y fundamentalmente por los viajes de China Milenaria más Guilin por presentar ventajas adicionales como la posibilidad de numerosas excursiones opcionales que era el propio actor el que concertaba abonando el precio de las mismas.
En la temporada de invierno pese a que la empresa sí organizaba viajes a China, el actor salvo en algún año en que sí colaboró con la empresa en diciembre, en enero o en noviembre en algún viaje concreto, no ofertaba sus servicios de guía y la empresa contaba con otros colaboradores para dichos viajes. En esa temporada de invierno el actor se dedicaba a llevar a cabo otras actividades por su cuenta, en concreto trabajos fotográficos. De este modo, el actor tenía libertad de tomarse vacaciones cuando le conviniera notificando su decisión a la empresa demandada para que no le asignase circuitos turísticos, rechazando en ocasiones viajes que le ofertaba 1a empresa en épocas de invierno.
No consta acreditado que el actor llevase uniforme o identificación alguna de la empresa demandada.
El actor no estaba sujeto a un horario fijo y determinado sino que se tenía que adecuar al servicio turístico en el que interviniese, percibiendo a cambio una cantidad fija por día que ascendía a 85 euros, y abonando además la empresa los gastos y dietas derivados del viaje.
Desde el año 1997, el actor emitía facturas por los servicios prestados en sus viajes en los términos que constan en los documentos 1 y siguientes cuyo contenido se da aquí por reproducido.
A partir del año 2002 el actor al justificar su condición de residente en China, deja de emitir facturas con IVA y retención de IRPF, presentando únicamente en la empresa detalle hoja de liquidación de gastos en la que se además del detalle de los gastos se computaban los honorarios a razón de 85 euros por día de viaje. En los dos últimos años los honorarios percibidos por el actor ascendieron a la suma de 10.122 euros en el año 2005 y a la suma de 11.326 euros en el año 2006, habiendo realizado en cada uno de esos años 8 viajes a China; todo ello tal y como se detalle en los documentos 32 y siguientes de la parte demandada.
En la temporada 2007 la Entidad demandada tenía organizados los viajes a China y con los acompañantes que se relacionan en el documento 54 de la empresa cuyo contenido se da aquí por reproducido.
El actor se encuentra asegurado con la Compañía Europea de Seguros S.A. mediante una póliza de Seguro multiasistencia en viaje anual, con fecha de efecto del 31-3-95 siendo el último periodo de renovación del 31-3-07 al 31-3-08, habiendo abonado los correspondientes recibos la Entidad demandada como entidad que solicitó el seguro.
Además de contactos telefónicos el actor mantenía contactos por correo electrónico con empleados de la Entidad demandada como Inés con quien además el unía una amistad personal, siendo una muestra de ellos los aportados por el actor como documento 13 cuyo contenido se da aquí por reproducido.
En uno de los viajes a los que acudió el actor como Guía acompañante en el verano del 2006, surgieron incidencias con alguno de los turistas, habiendo emitido el delegado de la empresa en China un informe negativo del actor. Debido a ello cuando el actor llamó por teléfono a Inés para preguntarle los viajes que había previstos y si podía hacer algún viaje en Semana Santa, la citada empleada de la empresa 1e dijo que tenía órdenes del Director General de que no se le encomendaran más viajes y de que además se di-rigiera a él para explicarle las razones de su decisión, insistiéndole en que no se le iba a encargar ningún viaje más ese año. El actor acudió a hablar con el Director General, sin que conste que realizara algún examen oficial a petición del mismo y la citada Auxi le siguió reiterando las órdenes recibidas de sus superiores.
Consta que durante los meses de Julio y Agosto del 2007 el actor acompañó a tres de los grupos organizados por la Entidad CATAI TOURS a China Y Tibet después de ofrecer a la referida empresa sus servicios durante el mes de Junio y considerar dicha empresa que reunía los conocimientos suficientes para desarrollar su labor.
Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin efecto.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando la excepción de incompetencia de Jurisdicción formulada por la parte demandada, desestimo la demanda formulada por D. Jose Carlos contra POLITOURS, SA., absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demandada sin entrar a conocer de la acción de despido ejercitada y remitiendo en su caso a las partes a la Jurisdicción civil."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTE DE DICIEMBRE DE DOS MIL SIETE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO, señalándose el día VEINTISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia de instancia, dictada en la modalidad de despidos, acabó acogiendo la defensa procesal de falta de jurisdicción de este orden social que la empresa demandada, Politours, S.A., opuso en el acto de juicio, por lo que señaló el orden civil como el competente para conocer de la cuestión material suscitada en la demanda que rige estas actuaciones, que, en consecuencia, dejó imprejuzgada, consistente en que se declare nulo o, subsidiariamente, improcedente el despido tácito por falta de llamamiento que, en opinión del actor, tuvo lugar en 16 de junio de 2.007. Recurre en suplicación el demandante instrumentando cinco motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los tres primeros se ordenan a revisar...
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