STS, 14 de Mayo de 2008
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2008:2534 |
| Número de Recurso | 417/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil ocho.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Ana Benita Aramendía, en nombre y representación de SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de diciembre de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 4140/2006, formulado por D. Jose Pablo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 32 de Madrid de fecha 11 de abril de 2006, dictada en virtud de demanda formulada por D. Jose Pablo, frente a SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., sobre Despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Jose Pablo representado por el letrado D. Angel Moisés Sánchez Grande.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO
Con fecha 11 de abril de 2006, el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que con desestimación de la demanda presentada por D. Jose Pablo contra SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A. debo declarar y declaro procedente el despido del actor sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación."
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El actor prestaba servicios para la parte demandada desde el 14-06-04, con categoría de carnicero-grupos profesionales con salario de 643,75 euros por prorrateo de pagas extras. SEGUNDO: Desde la citada fecha prestaba servicios en el supermercado Champion de Cuatro Caminos. TERCERO: El demandante tenía que ir a trabajar los festivos del mes de diciembre del 2005 que eran los días 4, 8, 11 y 18. Por cada día trabajado le correspondía un día de libranza y disfrutó a mediados de noviembre del 2005 4 días de libranza a cuenta de los festivos de diciembre 2005 por tener a su hija ingresada. CUARTO. El 12-12-05 acudió al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 sito en Plaza de Castilla de Madrid, al Servicio Común de Notificaciones y Embargos autos 129/05. QUINTO: No fué a trabajar ni el 4 ni el 11 ni toda la jornada del día 12 de diciembre de 2005. SEXTO: La jornada del actor es de 7 de la mañana a 14 horas. SÉPTIMO: Había solicitado permiso que le fue concedido para acudir al Juzgado el día 12-12-05. OCTAVO: El 4-01-06 la empresa demandada procede a despedir al actor con efectos de ese día mediante carta que obra unida a autos y se da por reproducida a estos solos efectos. NOVENO: No ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores."
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Jose Pablo, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 28 de diciembre de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocamos la sentencia de instancia, y declaramos la improcedencia del despido de fecha 04/01/06, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 1.481,2 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, a razón de 21,16 €/día. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril, al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita".
La letrada Dª Ana Benita Aramendía, en nombre y representación de SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., mediante escrito presentado el 20 de febrero de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de diciembre de 2002 y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de mayo de 1993. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 24.1 CE, 56.3 del Convenio de Aplicación y 54.2 a) del ET.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por no existir contradicción, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito proponiendo desestimarlo por falta de contradicción del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de mayo de 2008, en el que tuvo lugar.
El actor faltó al trabajo sin causa justificada los días 4 y 11 de diciembre de 2005 y tampoco acudió durante todo el 12 del mismo mes, aunque para dicho día había solicitado permiso para acudir al Juzgado que le había sido concedido. La empresa demandada, Supermercados Champion, S.A. procedió al despido disciplinario por las ausencias injustificadas de los dos primeros días y por no haber justificado el tiempo de permanencia en el Juzgado durante el día 12 de diciembre.
El convenio colectivo de la empresa demandada en su artículo 53.2 tipifica como falta grave "la ausencia al trabajo sin la debedia autorización o causa justificada de un día al mes" y como falta muy grave en el artículo 54.1 "la reiteración en un período de seis meses de la falta a la que se hace referencia en el artículo 53.2" y en el 54.14 "La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempe que se cometa dentro de los seis meses siguientes de haberse producido la primera". A su vez, el art. 56 establece como sanción para las faltas muy graves "desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciseis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo, en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo".
La sentencia de instancia considera que las ausencias al trabajo han constituido una falta muy grave y declara procedente el despido. Recurrida en suplicación por el trabajador, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de diciembre de 2006 considera que la calificación de la falta como muy grave es adecuada, pero, no obstante lo anterior considera que "es de aplicación al caso ahora enjuiciado la denominada teoría gradualista", concluyendo que las ausencias al trabajo los días 4 y 11 de diciembre no tienen la gravedad necesaria como para justificar la imposición de la máxima sanción, declarando improcedente el despido.
Recurre la parte demandante en casación para la unificación de doctrina proponiendo un primer punto de contradicción relativo a la cuestión de si, manteniéndose la calificación como falta muy grave, puede el tribunal revisar la sanción de despido disciplinario que le impuso el empresario y ratifica el Juzgado de instancia, señalando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de diciembre de 2002. En ese caso, el trabajador sufrió un accidente el 9 de octubre de 2000, recibiendo el 22 de enero de 2002 el alta médica, que impugnó el día 22 de enero, incoando expediente para la declaración de incapacidad permanente. El 21 de enero entregó el parte de alta en las oficinas de la empresa donde manifestó que no se encontraba en condiciones de desempeñar su trabajo con las mínimas exigencias de seguridad. El Sr. Armando, apoderado de la empresa, le indicó que se fuera a su casa hasta que se comprobara su situación, advirtiéndole que en ese momento sería llamado, lo que llevó a cabo esa misma tarde, manifestando al actor que los servicios médicos de la Mutua le habían informado de que se encontraba en perfectas condiciones para el trabajo. Al día siguiente, el trabajador se personó en la empresa reiterando al Sr. Armando los motivos de su imposibilidad de trabajar, respondiendo éste que si no estaba dispuesto a realizar el trabajo, se marchara a casa y que se tomarían las medidas oportunas. El 23 de enero el actor comparece en la empresa con una carta, que el Sr. Armando se negó a recibir y el 28 de enero la empresa le remitió a su vez carta comunicándole despido disciplinario, por faltas al trabajo los días 21, 22, 23, 24, 25 y 28, que en el convenio colectivo de aplicación se tipifican como falta muy grave. La sentencia de contraste llega a la conclusión de que la inasistencia al trabajo los días 21, 22 y 23, en que al actor se le indicó que se fuera a su casa no constituyen incumplimiento contractual, al contrario de lo que ocurre con las faltas el resto de los días en que el actor no compareció en la empresa ni justificó sus ausencias. Al ser más de dos, como prevé el convenio -artículo 38.1 del Convenio Colectivo de Comercio del Metal- se incurre en una falta disciplinaria muy grave, frente a la que el empresario dispone la facultad de aplicar la sanción disiciplinaria que estime oportuno, de las previstas para las faltas de tal gravedad.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).
Tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrida alegan la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la designada de contraste, y a tal efecto, la parte recurrida invoca nuestra sentencia de 11/10/07 (Rec. 4441/06 ), que con la misma sentencia de contraste resolvió la falta de contradicción en un caso esencialmente igual.
Como se pone de relieve en la citada sentencia de esta Sala, es cierto que la normativa convencional aplicable a ambos supuestos, aún tratándose de diferentes convenios colectivos, es idéntica en lo relativo al aspecto sancionador de que aquí se trata, ya que tanto el art. 56.3 del Convenio Colectivo de la empresa demandada Supermercados Champion, como el art. 40.3 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal que se aplica en la sentencia de contraste establecen en los mismos términos la sanción correspondiente a las faltas muy graves: "desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciseis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo".
Sin embargo, el debate en ambos procesos no ha sido el mismo, pues aparte de no haber verdadera igualdad en los hechos (en la recurrida se enjuicia la ausencia injustificada al trabajo de un día al mes, calificable en principio como falta grave, pero que se reitera faltando otro día dentro de un período de seis meses, y en la de contraste se enjuicia la gravedad de faltar injustificadamente más de dos días al trabajo en un año, que se califica en el Convenio como falta muy grave, todo ello como consecuencia de la negativa del trabajador de reincorporarse al trabajo tras el alta médica impugnada por dicho trabajador), la controversia se planteó de un modo diferente, pues en la sentencia recurrida la Sala de Suplicación aplica la denominada "teoria gradualista" y entiende que la conducta del actor no revestía gravedad y culpabilidad suficiente para ser merecedora de la sanción de despido, no obstante asumir la calificación de falta muy grave que apreció el empresario por efecto de la reiteración en la conducta, habida cuenta que el art. 56.3 del Convenio Colectivo de aplicación modula la sanción a imponer en el caso de las faltas muy graves, reservando la de despido para los supuestos en que la falta -muy grave, repetimos- fuera calificada en su grado máximo, calificación que la sentencia desecha en virtud de las circunstancias concurrentes. Por el contrario, en la sentencia de contraste se admite implícitamente en su razonamiento que la conducta del trabajador allí implicado alcanzó la máxima gravedad a la que se refiere la norma convencional aplicable y no se plantea por tanto la aplicación de la teoria "gradualista ", siendo esta calificación de máxima gravedad la que precisamente quedó excluida en la sentencia recurrida.
No es por tanto aplicable a este caso nuestra sentencia de 11 de octubre de 1993 (Rec. 3805/92 ), que la recurrente cita en apoyo de su tesis, pues lo decidido en dicha sentencia fue que, si el Tribunal mantiene judicialmente la calificación empresarial de la falta cometida por el trabajador como muy grave corresponde al empresario decidir la sanción a imponer, y lo que aquí ocurre es que, aún asumiendo la sentencia recurrida la calificación de falta muy grave hecha por el empresario, toma en cuenta sin embargo la norma convencional que modula su gravedad -dentro de las muy graves- a los efectos de imponer la sanción correspondiente, que sólo cabe en su grado máximo -el despido- cuando también la gravedad de la falta se haya calificado en su grado máximo, calificación esta última que sí entra dentro del control a llevar a cabo por los Órganos Jurisdiccionales.
En el mismo sentido de apreciar la falta de contradicción se pronuncia la reciente sentencia de esta Sala de 5/02/08 (Rec. 215/07 ).
Dicho está que el primer motivo del recurso debe ser desestimado por falta de contradicción.
Plantea luego, para un segundo motivo, la contradicción con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 22 de mayo de 1993, en orden a la gravedad de la falta, como merecedora de la sanción de despido. Pero, aparte de suponer una reproducción del debate anterior en relación con otra sentencia referencial, es lo cierto que tampoco se superan las exigencias de contradicción del art. 217 LPL., pues en la sentencia de contraste se producen tres faltas injustificadas de asistencia frente a dos en la recurrida, centrándose el debate en la referencial, sobre todo en la cuestión de si esas tres ausencias constituían un abandono voluntario del puesto de trabajo por parte del trabajador o un despido procedente, circunstancia ésta ajena a la sentencia recurrida; pero en todo caso, ya hemos señalado que la decisión de la sentencia recurrida de declarar improcedente el despido se debió a la aplicación de la llamada "teoría gradualista" para determinar si conforme al precepto convencional, alcanzaba o no el grado máximo, lo cual no ocurre en la de contraste.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Angel Moisés Sánchez Grande en nombre y representación de D. Jose Pablo, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 28 de diciembre de 2006. Con costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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