El derecho fundamental de defensa
| Autor | Tomás Palau Font |
| Cargo del Autor | Abogado. Doctor |
| Páginas | 23-45 |
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2. El derecho fundamental de defensa
2.1. DERECHO DE DEFENSA Y CONCEPTOS AFINES
Existen diversas teorías sobre el origen de los derechos fundamentales. Entre
ellas, destaca la del iusnaturalismo clásico, que «defiende la existencia de verdades
objetivas, válidas por sí mismas y fundadas en la naturaleza humana»; la del iusnatural-
ismo racionalista, que sostiene que los derechos fundamentales «son elaboración
de la razón el sujeto aislado que pretende sacar conclusiones de carácter general»; la del
positivismo racionalista, que, contrariamente a las precitadas, niega que los dere-
chos fundamentales tengan una entidad distinta a las leyes que los establecen y
no serían nada sin estas últimas; y la del historicismo, que afirma que el ser hu-
mano «ha ido alcanzando una serie de conquistas que se consideran como irreversibles en
cuanto que revelan una concepción determinada de la dignidad de la persona» 44. Precis-
amente como derivación de esta lucha para conseguir que los derechos funda-
mentales sean respetados, surgen las garantías de los derechos: «la garantía de los
derechos fundamentales es el elemento capital para la organización efectiva del ejercicio de
los derechos» 45, y es ahí donde surge el derecho a la defensa.
Así pues, el derecho de defensa es un derecho instrumental, en la medida en
que surge como garantía del ejercicio de otros derechos. Comparativamente con
otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la intimidad o el dere-
cho de participación política, pudiera parecer de menor calado. No obstante, esta
afirmación es desmentida por muchos autores. Así, Cazorla Prieto cita a Kelsen
para aseverar que «sólo si un derecho puede ser alegado y reclamado en juicio puede decirse
que es tal derecho. En otro caso, el derecho carece de existencia jurídica» 46.
El derecho de defensa es aquel derecho a ejercitar todos los mecanismos reg-
ulados por la legislación procesal encaminados a obtener la tutela judicial pre-
tendida. No equivale al derecho a ser oído, al derecho a la tutela judicial efectiva,
al due process of law, al droit à un procès équitable o al right to a fair trial, porque, aun
cuando son conceptos que participan de lugares comunes, tienen contornos no
siempre coincidentes.
44 Cavero Lataillade Íñigo, y Zamora Rodríguez, Tomás (1995), Introducción al Derecho Constitucional,
Ed. Universitas, Madrid, págs. 203-204.
45 Molas, Isidre (2001), Derecho Constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, pág. 343.
46 Cazorla Prieto, Luis María, Arnaldo Alcubilla, Enrique, y Román García, Fernando (2000), Temas
de Derecho Constitucional, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, pág. 372.
Tomás Palau Font
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Como derecho que es, el de defensa apela a una facultad de hacer, en su ver-
tiente positiva, o de exigir respeto, en su vertiente negativa o de resistencia 47. De
este modo, en su aspecto activo, permite hacer o intervenir en las relaciones que
uno mantiene con los demás. En su vertiente pasiva, permite limitar la actuación
de los demás en las relaciones que se establecen 48.
Aunque el derecho de defensa se predica y proyecta sobre consecuencias
derivadas de relaciones puramente privadas, y sobre relaciones establecidas entre
particulares y poderes públicos, y, en este sentido, aun cuando la pretensión -y la
idea de accionar- puede ser previa al proceso jurisdiccional, el derecho de defen-
sa adquiere su máximo sentido dentro del proceso jurisdiccional 49. Ahora bien,
no sólo en él. Así, el procedimiento administrativo es un campo de actuación en
el que el derecho defensa empieza a manifestarse 50, si bien su vulneración no
adquiere una relevancia definitiva sino en el momento en que el poder judicial
convalida dicho quebrantamiento.
Ya dentro del proceso jurisdiccional, el derecho de defensa implica tanto a
la parte actora como a la parte demandada. A la parte actora en tanto en cuanto
ejercitará una pretensión con el interés de que su petición triunfe, y por ello usará
de los mecanismos a su alcance para procurar tal éxito. A la parte demandada,
porque querrá oponer o contestar la pretensión de la parte actora, y, por con-
traposición a esta última, utilizará las herramientas de que disponga para procu-
rar el fracaso de la acción.
47 Victor Moreno Catena explica que «el Derecho de defensa reconoce así una doble vertiente. De un lado, la
del sujeto activo en el proceso, el demandante -en los procesos civiles o mercantiles, contencioso-administrativos o sociales-
o el acusador en los procesos penales, que se concreta en el derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que el ordenamien-
to jurídico le proporcione un cauce adecuado para sostener su pretensión ante los tribunales de justicia. (…) De otro lado,
la del sujeto pasivo, de la parte del demandado o del acusado, que debe tener medios para reaccionar frente a la agresión
que representa el inicio de un proceso contra él» [Moreno Catena, Víctor (2010), “Sobre el derecho de defensa:
cuestiones generales”, Teoría & Derecho, núm. 8, pág. 18].
48 La proscripción de la indefensión implica «que las partes no se vean constreñidas en su actuación ante
los tribunales ni se les impida, de manera directa o indirecta, sostener sus pretensiones para lograr la tutela efectiva de sus
derecho o, desde el punto de vista del sujeto pasivo, que no se les impida utilizar todos los medios jurídicos para resistir la
posición actora, así como contrarrestar o neutralizar las posiciones planteadas por el demandante o el acusador» [More-
no Catena, Víctor (2010), “Sobre el derecho de defensa: cuestiones generales”, op. cit., pág. 18].
49 Es evidente que, para que exista proceso, un actor debe haber ejercitado una acción. Tal como
explica la profesora Calaza López, «frente a los defensores de la Teoría concreta, que identifican la “acción” con el
derecho material susceptible de una concreta y específica tutela, se alzan los de la Teoría abstracta, que identifican la
“acción” con el derecho de acceso a los Tribunales de Justicia. Naturalmente, para los primeros el derecho de “acción” se
tiene o no se tiene, pero, de tenerse, se tiene con independencia del proceso. Para los segundos, sin embargo, el derecho de
“acción” se tiene, siempre y en todo caso, pues corresponde a todo sujeto con capacidad para ser parte, si bien este derecho
comprende, frente a la facultad de los particulares de pedir una concreta tutela judicial, la obligación de los Tribunales
de Justicia de dar respuesta motivada a dicha petición» [Calaza López, Sonia (2011), El binomio procesal derecho de
acción - derecho de defensa. Desde la concepción clásica romana hasta la actualidad, Ed. Dykinson, Madrid, pág. 27].
50 Sin ir más lejos, la STJUE de 26 de julio de 2017, Sacko, C-348/16 EU:C:2017:591, ha declarado:
«el derecho a ser oído en todo procedimiento —que forma parte del respeto del derecho de defensa, principio general del
Derecho de la Unión— garantiza a cualquier persona la posibilidad de expresar de manera adecuada y efectiva su punto
de vista durante un procedimiento administrativo y antes de que se adopte cualquier decisión que pueda afectar desfavo-
rablemente a sus intereses» (apartado 34).
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