STS 520/2005, 25 de Abril de 2005
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2005:2545 |
| Número de Recurso | 797/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 520/2005 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha once de febrero de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya en causa seguida a Esteban , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y sala bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el recurrido representado por la Procuradora Sra.Sidarro Vacuerde.
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El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 122/2003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya , que con fecha 11 de febrero de 2.004, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara probado que sobre las 12'05 horas del día 25 de abril de 2.003, en la CALLE000 nº NUM000 de esta capital, agentes de la Ertzantza observaron como el acusado Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó dos envoltorios a Eva , conteniendo una sustancia que analizada resultó ser 0'144 gramos y 0'272 gramos de heroína de una riqueza del 8'4%, a cambio de 17 euros.
Al acusado en su detención se le intervino la cantidad de 25'30 euros procedente de la venta ilegal de la sustancia citada.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9'67 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos libremente a Esteban del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que era acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.
Se cuerda el comiso de la sustancia intervenida.
Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa, así como líbrese mandamiento de devolución a favor de Esteban por importe de 25'30 euros, al ascender a dicho importe el metálico que le fue aprehendido en esta causa".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinte de abril pasado.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia de 11 de febrero de 2004, absolvió libremente del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud, del que viene acusado, a Esteban , por haber entregado a otra persona dos envoltorios que contenían, respectivamente, 0,144 y 0,272 gramos de heroína, con una riqueza del 8,4 por ciento, lo que arroja una pureza total de 34 miligramos, a cambio de 17 euros, en razón a "la insignificancia de la droga transmitida".
El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación contra la anterior resolución, formulando un único motivo, por infracción de ley, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por indebida inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del C. Penal".
Dice el Ministerio Fiscal que "el argumento desarrollado por la Sala para proceder a la absolución de Esteban (...) se basa en la ausencia de antijuridicidad material del hecho declarado probado", por lo -según dice- su recurso "irá (...) encaminado a argumentar la existencia en el hecho enjuiciado de lesión del bien jurídico protegido". Y, con tal objeto, se destaca: a) que el bien jurídico protegido por estos delitos es la "salud pública"; b) que la protección dispensada por esta figura penal "es una defensa de carácter abstracto", ya que el art. 368 del Código Penal protege el bien jurídico, por el mero peligro de lesión .."; c) que "el elemento definidor de lo que hemos de entender por drogas -desde la óptica del derecho penal- es el de tratarse de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales ratificados por España"; d) que "la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas crea un riesgo para la salud de la colectividad", en cuanto está demostrado que generan "dependencia y tolerancia"; e) que, en la sentencia, no aparece recogido "argumento que justifique por qué la cantidad de droga aprehendida carece de nocividad para infringir el bien jurídico protegido", ya que "sólo en base a la mínima cuantía transmitida no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídicamente progetido"; f) que "la potencialidad nociva de estas sustancias estupefacientes no radica tanto en la cantidad de sustancia ingerida o consumida como en la esencia misma de la sustancia"; g) que la Lista III de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, establece una serie de controles en función de la potencial nocividad de los preparados medicinales con opio o morfina (heroína), "con un contenido superior a 0,2 por 100 calculado como base anhidra", por cuanto "todo medicamento que contenga una concentración superior (...) se considera potencialmente nocivo para la salud .."; h) que, en el presente caso, los dos envoltorios aprehendidos tenían "una concentración en heroína muy superior a la del 0,2 %, que ya precisa un exhaustivo seguimiento clínico para su administración"; e, i) que "no obra en la sentencia recurrida ninguna referencia al receptor de la sustancia .. (ni) sobre la finalidad con la que la adquiría". Por todo lo cual, entiende el Ministerio Fiscal que procede revocar la sentencia y condenar al acusado, en los términos interesados por el recurrente.
Es evidente la razón que asiste al Ministerio Fiscal, por lo que resulta procedente la estimación de su recurso.
En efecto, el bien jurídico protegido por el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal no es concretamente la salud individual de las personas, sino la "salud pública", que representa un interés de naturaleza global o colectiva integrado en el concepto más amplio de la "seguridad colectiva", recogido expresamente en el Título XVII del Libro II del Código Penal, cuyo Capítulo III se refiere a los "delitos contra la salud pública", dentro del cual se halla el artículo cuya indebida inaplicación se denuncia en este recurso. Y, desde el punto de vista de la política criminal, es manifiesto que el legislador considera a este tipo de conductas como especialmente graves, como se desprende también de los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, hasta el punto de haber adelantado las barreras de intervención y protección penal frente a este tipo de conductas, configurándolo como un delito de pura actividad, de riesgo abstracto y de consumación anticipada; de tal modo que pueden considerarse excepcionales las formas imperfectas de ejecución; estableciéndose, incluso, un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación. Por lo que, en último término, y como en general sucede con los delitos más graves, entiende la doctrina que no es de aplicación para ellos el llamado principio de insignificancia.
En este contexto hemos de situar, por tanto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2003, complementado con el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (nº 12691/03), en el que se indican, entre otros extremos, las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias prohibidas, en cuanto expresión de la efectiva eficacia de sus principios activos, que, por lo que se refiere a la heroína es de 0,66 mgrs.
La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva, necesariamente, a la estimación del motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, ya que, indiscutida la transmisión de la droga por el acusado a una tercera persona, mediante precio, es patente que la cantidad de droga objeto de dicha transmisión 0,034 gramos de heroína, excede notoriamente de la considerada dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia (0,00066 grs.).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo ÚNICO al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha once de febrero de 2.004 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya en causa seguida a Esteban , por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil cinco.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao y seguido ante la Audiencia Provincial de Vizcaya con el nº 122 de 2.003, por delito contra la salud pública contra Esteban , nacido el 20 de febrero de 1.973, hijo de Amadu So y Cadi Balde, natural de Guinea Bisau, y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales, insolvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.
Por las razones expuestas en la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, del artículo 368 del Código Penal.
En cuanto a la fundamentación fáctica de esta resolución, se aceptan y dan por reproducidas aquí las razones expuestas por el Tribunal de instancia en el primero de los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.
Del anterior delito, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado de forma personal y libre el hecho que se declara probado (art. 28 CP).
En la comisión del hecho enjuiciado, no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (arts. 20, 21 y 22 CP).
Dada la escasa cuantía de la droga objeto de la conducta enjuiciada, este Tribunal estima procedente imponer al acusado la pena privativa de libertad mínima legalmente prevista, así como al pago de una multa cincuenta euros y al comiso de la droga y dinero intervenidos al acusado, (arts. 374 y 66.1ª CP). SEXTO. Por ministerio de la ley, las costas procesales han de imponerse a los responsables de todo delito o falta (art. 123 CP).
Que condenamos al acusado Esteban , como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE CINCUENTA EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día, caso de impago de la misma en forma voluntaria o por la vía de apremio, a inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad y al pago de las costas, así como al comiso del dinero y de la sustancia intervenidos, a los que se dará el destino legalmente prevenido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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