STS 162/2007, 21 de Febrero de 2007

La Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda), por sentencia de dieciséis de septiembre de dos mil cinco, condenó, por delito contra la salud pública, a Rosendo, a su padre, Franco

, a su hermana, Carmen, así como a Juan Luis y a Paloma, tras declararles implicados en sendas operaciones de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, una de ellas, en cantidad de notoria importancia.

Los citados condenados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial cuya posible fundamento jurídico vamos a examinar a continuación.

1. RECURSO DEL ACUSADO Rosendo .

En el motivo primero de este recurso, deducido al amparo del art. 851.6º de la LECrim., se denuncia quebrantamiento de forma por estimar la parte recurrente que "es pertinente que por parte de este Alto Tribunal se pronuncie acerca de la recusación planteada en tiempo y forma, en relación al Ilmo. Sr. D. Eduardo Rodríguez Cano, quien formó Sala en calidad de Presidente de la misma", por "evidente falta de imparcialidad objetiva", dado que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada "ha venido resolviendo de forma sucesiva y constante todas y cada una de las incidencias procesales que se han generado a lo largo de estos más de dos años de procedimiento".

Con tal objeto, la parte recurrente pone de relieve que la Sala de instancia rechazó esta cuestión, mediante auto de 1º de julio de 2005, por entender que no afecta a la imparcialidad objetiva "la resolución de diversos recursos", sin que, por lo demás, el Tribunal encuentre la cuestión entre las causas taxativas de abstención que regula el art. 219 de la LOPJ; habiéndose recurrido esta resolución por la defensa del acusado, sin que la Sala de instancia respondiera a esta pretensión, por lo que, al inicio del juicio oral, nuevamente, la defensa del acusado recusó a la Sala, petición que fue rechazada "por extemporánea", formulándose la correspondiente protesta.

Como quiera que la parte recurrente considera que el Presidente de la Sala sentenciadora carece de imparcialidad objetiva para enjuiciar este caso por haber formado parte de la Sala "que había resuelto numerosísimos recursos de apelación en innumerables incidentes procesales suscitados en la fase de instrucción" es por lo que "entiende que la sentencia ha de ser anulada".

Según el art. 851.6º de la LECrim., constituye quebrantamiento de forma la "concurrencia del Magistrado recusado, siendo procedente". En el presente caso, es patente que el Ilmo. Sr. D. Eduardo Rodríguez Cano, presidente del Tribunal de instancia, ha sido reiteradamente recusado por la defensa del aquí recurrente; consiguientemente debemos examinar si tal recusación es, o no, procedente.

Lo que primero que se advierte es la generalidad de los términos de la recusación cuestionada (el Magistrado ha sido recusado por la "resolución de diversos recursos", por haber resuelto "numerosísimos recursos de apelación en innumerables incidentes procesales suscitados en la fase de instrucción"), y, en segundo término, que dicha circunstancia no está recogida expresamente entre las causas de abstención y de recusación del art. 219 de la LOPJ. Por lo demás, es evidente que es la propia ley la que, en principio, atribuye el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones del Juez de Instrucción a la Audiencia Provincial que deberá enjuiciar la correspondiente causa criminal (no siendo excepcional el caso de Audiencias con una única Sección), y que, en principio, el conocimiento de la misma, adquirido al resolver tales recursos, no puede constituir un obstáculo para su imparcialidad. Ésta únicamente quedará afectada cuando, al resolver tales recursos, el Tribunal haya hecho afirmaciones o valoraciones que, yendo más allá de lo que es propio de la fase de instrucción, constituyan tomas de posición indudables sobre la realidad de los hechos enjuiciados o sobre la culpabilidad de los imputados o procesados, circunstancias que, en el presente caso, ni siquiera han sido alegadas por la parte recurrente.

Resta por decir que el ejercicio del derecho de recusación por alguna de las partes del proceso no siempre debe implicar el inmediato apartamiento del recusado y la incoación del correspondiente expediente, ya que no cabe ignorar que la intervención en el proceso del Juez ordinario predeterminado por la ley no constituye solamente un derecho del justiciable sino también una garantía objetiva del proceso, y que los Jueces y Tribunales deberán rechazar fundadamente "las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o (que) entrañen fraude de ley o procesal" (art. 11.2 LOPJ); con independencia de que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, en determinados casos, los Jueces y Tribunales pueden rechazar de plano su recusación "cuando se propone por quien no es parte en el proceso o falta alguno de los presupuestos de admisibilidad, tales como que se incumplan los requisitos formales que afectan a la esencia del procedimiento (entre ellos la extemporaneidad), cuando no se alega la causa en que legítimamente puede fundarse la recusación, o cuando no se establecen los hechos que le sirven de fundamento", cuando se aduce "una causa de recusación ilusoria que en modo alguno se desprende de los hechos en que intenta fundamentarse", o cuando "falta la designación de una causa legal de abstención" o constituye una "invocación arbitraria" (v. SS TC 47/1982, 234/1994, 136/ 1999 y 155/2002). De modo patente, la recusación formulada por la defensa del aquí recurrente no citó ninguna de las causas de recusación establecidas taxativamente en el art. 219 de la LOPJ y, en todo caso, la circunstancia alegada es tan vaga y genérica que justifica sobradamente su rechazo por el propio Tribunal de la causa.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar este quebrantamiento de forma. El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

El segundo motivo, con sede procesal en el art. 851.3º de la LECrim., denuncia también quebrantamiento de forma "habida cuenta de que dos cuestiones no se resolvieron" en la sentencia impugnada: "la recusación de la Sala planteada y la resolución del recurso de apelación de fecha 3 de diciembre contra auto de fecha 24 de noviembre 2003, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, acerca de la identificación de la "fuente confidencial" en que basa sus informes la fuerza actuante y en que parecen sustentarse las autorizaciones judiciales de intervención de las comunicaciones".

En cuanto se refiere a la recusación, el motivo carece manifiestamente de fundamento. En efecto, la Sala de instancia rechazó la recusación por auto de fecha uno de julio de dos mil cinco (f. 433) y la petición de nulidad de dicha resolución, hecha por la defensa del aquí recurrente tras la notificación de dicho auto, fue resuelta por auto de fecha veintinueve de julio de dos mil cinco, que rechazó tal pretensión (f. 513). Formulada nuevamente la recusación del Presidente de la Sala, ésta la rechazó por las razones ya expuestas y por ser extemporánea (v. acta J.O.).

Y, por lo que se refiera la otra cuestión, como puso de relieve el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, tras reconocer que al inicio del juicio oral todavía no se había resuelto el recurso de apelación contra el citado auto, lo que en tal momento solicitó la parte fue la suspensión de la vista hasta la resolución de dicho recurso, pretensión rechazada por el Tribunal "al no concurrir causa legal y en aras a salvaguardar el derecho de un proceso sin dilaciones"; subrayando, además, que "se trataba de una diligencia de instrucción de imposible realización, ya que, como quedó evidenciado en el acto del juicio oral por las declaraciones de los funcionarios policiales, tal fuente fue anónima y, además, en ningún caso están obligados a revelar sus fuentes confidenciales".

Se trata, pues, de una cuestión examinada y resuelta por el Tribunal. No es posible, pues, apreciar el quebrantamiento de forma aquí denunciado, sin perjuicio de que hayamos de volver a examinar el tema de la "fuente confidencial" al estudiar el posible fundamento de otros motivos del recurso, por vulneración de precepto constitucional.

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo. No cabe hablar de ninguna incongruencia omisiva.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849. 1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se formula "por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española: vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley".

Se formula este motivo, "en relación con la recusación de la Sala, por falta de imparcialidad objetiva, habida cuenta de los innumerables incidentes resueltos en fase de instrucción por la Sala "a quo", contaminada en su función de órgano de enjuiciamiento".

Se plantea aquí, por una vía distinta, la cuestión relativa a la recusación (ahora) de la Sala, por falta de imparcialidad objetiva, concretada "en el profundo conocimiento de la causa por parte de la Sala, quien en numerosas ocasiones, sipor lo menos, se ha pronunciado respecto al fondo del asunto a enjuiciar", citando a tal fin, la cuestión de competencia en la que se cuestionaba la competencia de la Audiencia Nacional para co nocer de esta causa, el recurso de apelación contra el auto de procesamiento (habiéndose manifestado por el Tribunal, para rechazarlo, que el auto recurrido "se atiene a las previsiones del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal") y el recurso de apelación acerca del embargo al hoy recurrente de un vehículo propiedad de un tercero.

El motivo tampoco puede prosperar, por cuanto en ninguna de las resoluciones especialmente citadas la Sala de instancia ha hecho afirmaciones fácticas o valoraciones jurídicas que impliquen una toma de posición que desborde los límites propios del ámbito procesal de la fase de instrucción. Su decisión sobre la competencia es evidentemente provisional y sujeta a lo que resulte de la instrucción. La desestimación del recurso de apelación contra el auto de procesamiento claramente pone de manifiesto que dicha resolución "se atiene a las previsiones del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" (existencia de "indicios racionales de criminalidad"). Y la cuestión relativa a la titularidad de un vehículo embargado constituye una cuestión que, en principio, es ajena al núcleo fundamental de los hechos enjuiciados. A este respecto, es interesante destacar cómo, en la cita hecha por la propia parte recurrente de la STC de 28 de febrero de 2005, sobre la imparcialidad judicial, se dice que "lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el Juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto", en el sentido de que el órgano judicial haya tenido que "adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución sobre el fondo"; cosa que, como ya hemos puesto de manifiesto no sucede en el presente caso.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia "vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones" (art. 18.3 C.E.).

Tres problemas suscita aquí la parte recurrente, derivados del propio FJ 2º de la resolución combatida: a) el reiteradamente citado de la "fuente confidencial"; b) el de la falta de rigor fáctico de la resolución habilitante; y, c) el de la falta igualmente del preceptivo control jurisdiccional; aludiéndose, finalmente, a que "no consta en la causa ni una sola notificación de los (...) autos de intervención telefónica al Ministerio Fiscal".

En cuanto se refiere al primero, se destaca que se trata de algo "cuya naturaleza y origen es desconocido para todas las defensas", las cuáles tienen derecho a interrogarla; sosteniendo, por lo demás, que la llamada "fuente confidencial" ha de tratarse de una persona -por las declaraciones de los funcionarios policiales- y que, habida cuenta de los datos que se dice conocía, no podría ser más que "un copartícipe" o "un agente instigador del delito"

Por lo que afecta al "control jurisdiccional", se pone de manifiesto que "el contenido de las cintas no fue previamente escuchado por la autoridad judicial" y que "las transcripciones no fueron adveradas por el Secretario Judicial", aparte de que, "en el plenario, no pudieron escucharse las grabaciones porque no se disponía de los aparatos técnicos precisos".

Y respecto de la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales limitadores del derecho al secreto de las comunicaciones, se dice que por sí misma vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ya que, durante el secreto de las actuaciones procesales, el Ministerio Fiscal es el único que, como defensor de la legalidad, puede cuestionar los autos en que se acuerde la intervención de las comunicaciones.

Con respecto a todas estas cuestiones, debemos decir: a) en cuanto se refiere a la "fuente confidencial", que los funcionarios policiales, en principio, no tienen obligación de descubrir sus fuentes de información, dado que las mismas no constituyen ningún medio de prueba y los hechos de los que se haya podido tener conocimiento a través de ellas habrán de acreditarse, en su caso, por medio de auténticas pruebas de cargo, practicadas con todas las garantías legales y constitucionales pertinentes. Únicamente podrían ser relevantes tales fuentes si con ellas se hubiese vulnerado algún derecho fundamental, cosa que nadie ha mencionado aquí siquiera. Por lo demás, si, como parece sospechar la parte recurrente, en el presente caso, la "fuente confidencial" habría de ser un "copartícipe" o un "instigador del delito", nadie mejor que el propio recurrente para descubrir su identidad y su intervención en la gestación y desarrollo de los hechos y para haberla denunciado, en su caso. b) Respecto del control jurisdiccional, que las garantías de la intervención de las comunicaciones de los particulares no tienen, todas ellas, la misma relevancia jurídica, pues unas afectan al ámbito estrictamente constitucional y otras al de la legalidad ordinaria; y así, mientras la infracción de las primeras determina la nulidad de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, por su medio ellas (art. 11.1 LOPJ), las infracciones de mera legalidad ordinaria únicamente pueden afectar a su validez o valor probatorio y, en su caso, a dar lugar a la nulidad de la correspondiente diligencia (art. 238.3º LOPJ), y las irregularidades que aquí se denuncian (fundamentalmente, la falta de cotejo de las transcripciones y la falta de audición de las cintas) únicamente afectan al ámbito de la legalidad ordinaria -a la validez y eficacia probatoria de las grabaciones-, sin que pueda, por lo demás, sostenerse que la audición de las cintas por el Instructor constituya una exigencia de carácter constitucional para que el mismo pueda acordar con el debido fundamento la prórroga de las intervenciones telefónicas, pues puede conocer el desarrollo de ellas por otros medios que deben considerarse igualmente legítimos. c) En cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones, que las correspondientes solicitudes policiales contienen suficientes datos objetivos, obtenidos fundamentalmente por medio de los seguimientos llevados a cabo por los funcionarios policiales y luego por las propias intervenciones telefónicas (v. ff. 1 y sgtes., y 68 y sgtes.), a los que especialmente se hace referencia en las citadas resoluciones (v. ff. 7 y 357). Y, d) respecto de las notificaciones de tales resoluciones al Ministerio Fiscal: 1/ que, en las propias resoluciones, se ordena su notificación al Ministerio Fiscal y obra una "diligencia" del Secretario judicial dando cuenta del cumplimiento de lo acordado (ff. 10 y 359); 2/ que el Ministerio Fiscal, desde el inicio de las actuaciones procesales, está personado en la causa y puede intervenir en ella sin estar limitado a conocer las resoluciones judiciales a través de las oportunas notificaciones (v. arts. 1, 3 y 4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal); y. 3/ que, en todo caso, no cabe ignorar que los verdaderos garantes de los derechos fundamentales de la persona son precisamente los Jueces y Tribunales (v. arts, 5.1 y 7 LOPJ y SSTS de 31 de enero y de 30 de noviembre de 2006).

Es patente, por todo lo expuesto, que no cabe apreciar en el presente caso la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimada.

En el quinto motivo, deducido al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art.

5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española, es decir, "vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio".

Dícese, en el breve extracto del motivo, que la parte recurrente "desarrollará la solicitud de nulidad de la diligencia de entrada y registro efectuada el 28 de marzo de 2003, en el domicilio de Sofía (...), autorizada por auto de la misma fecha, fundado en diligencias practicadas con anterioridad las cuales también se fundaron en la escuchas telefónicas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales".

Sostiene la parte recurrente que el motivo habilitante carece de fundamentación de cara al justiciable, por cuanto la persona que era investigada era Rosendo, que se encontraba en prisión, en Granada, sin que el auto autorizando el registro contenga mención alguna a la Sra. Sofía que era la persona que moraba en la casa, pues el Sr. Carmen no lo era, ya que "vivía en la cárcel de Granada".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, aunque el Sr. Carmen estuviese temporalmente en prisión, no por ello la vivienda registrada dejaba de ser su domicilio; b) porque los funcionarios policiales, al solicitar el correspondiente mandamiento de entrada y registro, exponen con suficiente detalle las razones que justifican su petición, derivadas, unas, de las conversaciones telefónicas intervenidas y, otras, de las observaciones hechas en los seguimientos llevados a efecto (v. ff. 27 y stes.), y el Juez de Instrucción se refiere expresamente a ellas (v. ff. 38 y sgtes.); c) porque, en el auto autorizando las entradas y registros en el domicilio de tres de las personas implicadas en los hechos de autos (los hermanos Rosendo y Carmen y el padre de ambos Franco ), precisa que "se autorizan las entradas y registros simultáneos" en las tres viviendas; d) porque la diligencia se entendió con la esposa del imputado (v. f. 392 y art. 569, pfº 2º de la LECrim.; y e) porque, en último término, el resultado del registro no fue especialmente relevante para justificar la condena del recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El sexto motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art.

5.4 de la LOPJ, denuncia "vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías" (art.

24.2 C.E.).

Dice la parte recurrente, en el "breve extracto" del motivo, que "se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías: falta de imparcialidad objetiva del órgano a quo, nulidad de las intervenciones telefónicas, nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Sofía y ausencia de control jurisdiccional en las intervenciones telefónicas acordadas"; y añade que, "como estas vulneraciones ya fueron desarrolladas en otros motivos de este recurso, nos remitimos a éstos".

El desarrollo del presente motivo, se limita, como pone de manifiesto la propia parte recurrente, a "la falta de control jurisdiccional después de la ejecución de las intervenciones telefónicas acordadas": concretamente de la aportación de las cintas originales al proceso, la efectiva disponibilidad de este material por las partes y la audición o lectura de las mismas en el juicio oral (las transcripciones de las cintas sólo constituyen un medio contingente que facilita la consulta).

En cuanto se refiere a la vulneración de garantías constitucionales denunciadas en otros motivos ya estudiados, es indudable que, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos jurídicos -que se dan por reproducidas aquí-, procede la desestimación de dicha impugnación. Y, por lo que se refiere al tema de las intervenciones telefónicas, es evidente que, si la condena del recurrente trajera causa exclusivamente del contenido de las mismas, sin que se hubiera llevado a cabo su cotejo por el Secretario judicial y sin audición de las cintas a presencia judicial, en su caso, habría que dar la razón a la parte recurrente; mas ello no procede cuando, como es el caso, las pruebas en mérito de las cuáles se ha condenado a los acusados han sido fundamentalmente las intervenciones de droga llevadas a cabo por los funcionarios policiales, tras los correspondientes seguimientos, como consecuencia del conocimiento de tales operaciones a través una fuente confidencial o de las intervenciones telefónicas, de modo que éstas únicamente han servido como fuente de investigación pero no como verdadera prueba de cargo, para la que hubieran sido precisas las actuaciones que echa en falta la parte recurrente.

Por las razones expuestas, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

El séptimo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CC.E.).

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que entiende "vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por incongruencia omisiva, causando indefensión, en relación a las cuestiones planteadas por falta de imparcialidad objetiva, y acerca de la denegación d e identificación de la "fuente confidencial"; así mismo, en relación a las nulidades invocadas en anteriores motivos por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio; como por vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, también invocado en otro motivo de casación"; remitiéndose, luego, en el desarrollo del motivo, "a lo expuesto en anteriores motivos".

La expresa remisión -como fundamento de este motivo- a lo expuesto en los motivos anteriores justifica la desestimación de este motivo por las mismas razones expuestas en los correspondientes Fundamentos jurídicos, que damos aquí por reproducidos; sin necesidad, por tanto, de mayor argumentación.

El octavo motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, denuncia "vulneración del derecho fundamental a la defensa" (art. 24.1 C.E.).

Según la parte recurrente, "la no identificación de la "fuente confidencial", con el fin de que declare y sea interrogado por esta defensa y demás partes personadas ha vulnerado el derecho fundamental a la defensa, al privar a esta parte de una prueba esencial para aclarar la veracidad de su información y los motivos de la incriminación a mis clientes", citando, al respecto, el art. 6.3 d) del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el que se reconoce el derecho de todo acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos.

El motivo, de modo patente, no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque no consta cuál sea la "fuente confidencial" de los funcionarios policiales; b) porque, aún tratándose de una persona, como la parte recurrente sospecha, la misma no ha sido testigo en la causa, ni los funcionarios policiales "testigos de referencia"; c) porque la "fuente confidencial" no ha desempeñado, en el presente caso, otra función que la de medio de investigación, sin que -como ya hemos dicho- exista constancia en los autos de que, en su intervención, haya existido vulneración alguna de derechos fundamentales; y d) porque las verdaderas pruebas de cargo de que ha dispuesto el Tribunal de instancia han sido las comprobaciones por los funcionarios policiales de determinadas conductas de los acusados y las intervenciones de drogas llevadas a cabo, de todo lo cual aquéllos han sido testigos directos.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El motivo noveno, al igual que los anteriores, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia "vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia", proclamado en el artículo 24 de la Constitución; por cuanto la parte recurrente estima que en la causa no existe prueba de cargo que pueda fundamentar la condena de este acusado.

En primer término -se dice-, no habría prueba de cargo, caso de apreciarse alguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en los motivos precedentes, por aplicación del art. 11.1 de la LOPJ. De no estimarse así, alternativamente -dice la parte recurrente-, es preciso hacer referencia al Fundamento de Derecho tercero de la sentencia.

Al analizar dicho Fundamento jurídico, reitera esta parte su referencia a la ausencia de cotejo de las cintas por el Secretario judicial, a la no audición por el Juez Instructor y a la introducción del contenido de las cintas por medio de la declaración testifical de los agentes que intervinieron en la grabación. Se descarta el valor probatorio de la diligencia obrante al folio 1244 (que se refiere al pasaje de una de las cintas cuya audiencia se llevó a efecto a presencia judicial y de tres de los procesados), "pues -según se dice- se trató de un acto nulo de pleno derecho al no haber intervenido ni un solo abogado ..." (cosa incierta, como puede constatarse mediante la simple lectura del acta correspondiente en el que se dice que se hallaba presente el Letrado del primero de los procesados que se citan, Sr. Lucas ). Únicamente se reconoce la realidad de los seguimientos -"que dice la fuerza actuante haber realizado"-, pero que -según la parte recurrente- resultaron "infructuosos", "con el único resultado de haber "interceptado la entrega de droga por un menor a otro de los condenados", menor que no acudió al plenario como testigo. De todo lo cual, se viene a concluir que "no hay ninguna prueba de cargo mínima", que este acusado "se hallaba muy ocupado en el negocio del taller "Castillo" y que. "en resumidas cuentas, lo que parece un nuevo sin sentido de esta sentencia es que se establezca la culpabilidad en base a una supuesta actividad de "todo el clan familiar" para, al mismo tiempo, absolver a unos y condenar a otros".

El Tribunal de instancia, por su parte, al referirse a las intervenciones telefónicas y a su incorporación al proceso, declara expresamente que "en el presente caso, no ha existido vulneración constitucional, sino infracción de legalidad ordinaria en el cotejo de la exactitud de la transcripción por el secretario" (v. FJ 3º), y luego, al referirse al acusado aquí recurrente, al que considera autor de un delito de tráfico de drogas, dice que a ello no es obstáculo el hecho de que el mismo no tuviera la posesión directa de la droga, "pues de sobra es sabido que basta con el dominio que se ejerce sobre la sustancia", desgranando seguidamente los elementos probatorios de cargo tenidos en cuenta para su condena: a) el dispositivo de vigilancia y seguimiento establecido el día 10 de enero de 2003 junto al local de venta de vehículos, ante la confidencia de una posible entrega de cocaína por parte de Franco (que permite comprobar la conducta desarrollada por dicho acusado, su hijo menor, su permanencia con Rosendo durante unos minutos, y, finalmente, la entrega de algo por el menor a un hombre que estaba en actitud de espera); b) el dispositivo montado el día 14 de febrero, al tener conocimiento de que Rosendo iba a realizar un viaje a Madrid (con todas las incidencias habidas luego en él y las informaciones dadas finalmente sobre el mismo, en el plenario, por el sargento del EDOA); c) el testimonio del Guardia Civil U-21869-U sobre lo que escuchó el día 3 de marzo de 2003 que dio lugar a que se montase otro dispositivo policial que permitió detener al acusado Juan Luis cuando se dirigía hacia Motril, interviniéndole "una tableta de hachís (100) y dos bolsas transparentes de cocaína (50 y 50), habiendo negado Rosendo en la indagatoria y en el plenario conocer y haberse entrevistado con Juan Luis "; d) la conducta del hoy recurrente, al conocer la detención de sus padres, hermanos y esposa, ocultándose; e) las propias declaraciones de este acusado, al relacionarlas con las de los demás procesados y las de los guardias civiles que llevaron a cabo las vigilancias, los seguimientos y la escuchas directas de los teléfonos intervenidos, analizadas detalladamente en la forma que consta en la sentencia (págs. 46, 47 y 48); f) la documental traída al proceso, como la relativa a las llamadas que Telefónica móviles emitió al Juzgado (con una relación de ellas analizada detalladamente por el Tribunal -págs. 48 y 49-); y, g) el testimonio de los agentes que llevaron a efecto las escuchas telefónicas sobre los extremos que escucharon personalmente y el contenido del acta obrante al folio 1244 de las actuaciones (relativo a la audición por parte del Juez instructor, secretario, procesados Jose Pablo, Franco y Bartolomé y el letrado del primero, de la cinta 3 cara B, llamada 26 [...]", que confirma el tráfico de llamadas entre Franco en el vehículo lanzadera y la acusada Carmen -que llevaba la droga intervenida- (v. FJ 9º).

Resulta, pues, evidente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, practicada con las debidas garantías legales y constitucionales, parte directa y parte indiciaria (con una inferencia respetuosa con las reglas del criterio humano -art. 386.1 LEC-, por basarse en una serie de hechos indiciarios, convergentes y debidamente probados, por lo que no cable hablar de ningún tipo de irracionalidad o de arbitrariedad -art. 9.3 C.E.-), que, en todo caso, hemos de calificar de suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia, por lo que no es posible apreciar la vulneración de este derecho fundamental. Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Franco .

La representación de este acusado ha formulado, al igual que el anterior, nueve motivos de casación de los que los ocho primeros, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de admisión, "reproducen literalmente los formulados en el anterior recurso".

En efecto, el motivo primero, con sede procesal en el art. 851.6º de la LECrim., se formula por entender esta parte recurrente "que, antes de entrar en los motivos que aluden al fondo de la sentencia impugnada, es pertinente que por parte de este Alto Tribunal se pronuncie acerca de la recusación planteada en tiempo y forma, en relación con el Ilmo. Sr. D. Eduardo Rodríguez Cano, quien formó Sala en calidad de Presidente de la misma", "por falta de imparcialidad objetiva toda vez que, como bien consta en autos, ha venido resolviendo de forma sucesiva todas y cada una de las incidencias procesales que se han generado a lo largo de dos años del procedimiento ..".

El motivo segundo, por el cauce procesal del art. 851.3º de la LECrim., se formula porque, según la parte recurrente, existen dos cuestiones que no se resolvieron en la sentencia impugnada: "la recusación de la Sala planteada y resolución del recurso de apelación de fecha 3 de diciembre, contra auto de fecha 24 de noviembre de 2003, dictado por el Juzgado de Instrucción (...), acerca de la identificación de la "fuente confidencial" en que basa sus informes la fuerza actuante ..".

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se formula "por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española: vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley", lo cual se pone en relación con la recusación de la Sala, "por falta de imparcialidad objetiva, habida cuenta los innumerables incidentes resueltos en fase de instrucción por la Sala a quo, contaminada en su función de órgano de enjuiciamiento".

El motivo cuarto, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.), "habida cuenta la extensión del Fundamento de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida, dos cosas hay que precisar, a saber, en primer lugar, el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se limita a reproducir doctrina constitucional acerca de los requisitos de legalidad de intervenciones telefónicas, (...)". "En segundo lugar, el Fundamento de Derecho Segundo intenta aplicar al caso concreto la doctrina pulcramente expuesta sin conseguirlo, lo que entendemos vulnera los derechos fundamentales invocados, y concretamente, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones"; haciendo referencia, luego, a tres problemas que ofrece el Fundamento de Derecho Segundo: la constante referencia a una supuesta "fuente confidencial", la falta de rigor fáctico de la resolución habilitante para autorizar la intromisión en este derecho fundamental, así como la falta del preceptivo control jurisdiccional durante su ejecución, juntamente con el hecho de que "no consta en la causa ni una sola notificación de los mencionados autos de intervención telefónica al Ministerio Fiscal".

El motivo quinto, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia "vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio" (art. 18.2 C.E.), afirmando la parte recurrente que "el motivo de nulidad se fundamenta en la falta de motivación del auto habilitante de cara al justiciable y a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en un proceso con todas las garantías y por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 CE", dado que "el auto habilitante de entrada y registro en el domicilio de mi patrocinado, trae causa directa de las diligencias telefónicas, ilegales y, por tanto, nulas de pleno derecho".

El sexto motivo, al amparo también del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se formula por vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías", y, en él, dice la parte recurrente que "se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías: falta de imparcialidad objetiva del órgano a quo, nulidad de las intervenciones telefónicas, nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Franco y ausencia de control jurisdiccional en las intervenciones telefónicas".

El séptimo motivo, por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia "vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva": "por incongruencia omisiva, causando indefensión, en relación a las cuestiones planteadas por falta de imparcialidad objetiva, y acerca de la denegación de identificación de la "fuente confidencial"; así mismo, en relación a las nulidades invocadas en anteriores motivos, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio; como por vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, también invocado en otro motivo de casación", por lo que la parte recurrente se remite expresamente a lo expuesto en anteriores motivos.

El octavo motivo, al amparo igualmente del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia "vulneración del derecho fundamental a la defensa", por entender la parte recurrente que se causó indefensión a dicha parte "al no proceder el Juzgado de Instrucción a identificar a la fuente confidencial; así mismo, la Sala a quo también causó indefensión a esta parte al no querer siquiera pronunciarse, pese a que debió haber resuelto, al menos un recurso de apelación pendiente de resolución hasta la fecha, lo que evidenció que no tuviéramos acceso a interrogar directamente a dicho testigo".

En principio, parece evidente que los anteriores motivos responden, tanto en su ordenación como en su contenido a los correlativos del recurso del acusado Rosendo -ya estudiados-, por lo que debemos remitirnos a lo ya expuesto en los correspondientes Fundamentos jurídicos, de modo que, por las razones expuestas en ellos, que damos por reproducidas aquí, estimamos procedente la desestimación de todos ellos. Tal vez, sin embargo, sea oportuno hacer una especial referencia al quinto motivo para poner de relieve: a) que la autorización judicial del registro llevado a cabo en el domicilio del aquí recurrente -c/ Pablo, nº NUM004 se fundamentó "en los hechos ocurridos los días 27 de febrero, 2, 3, 15 y 26 de marzo de 2003", junto con los datos facilitados al Juzgado sobre "actuaciones concretas los días 10 de enero, 14 y 18 de febrero" (v. ff. 380 y sgtes.); y, b) que, al igual que dijimos respecto del registro llevado a cabo en el domicilio del acusado Rosendo, el resultado de la correspondiente diligencia no ha sido especialmente relevante para justificar la condena del acusado ahora recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de los ocho primeros motivos de este recurso.

El motivo noveno de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

Dice la parte recurrente que no ha hallado prueba de cargo, que "ha habido una absoluta carencia de actividad probatoria de cargo, lo que nos lleva a concluir que se ha producido la vulneración invocada en el presente motivo"; argumentando que "si fuera estimado alguno de los motivos anteriores, (...), ya no haría falta seguir analizando la sentencia recurrida, habida cuenta que la aplicación del artículo 11.1 LOPJ despliega todos sus efectos desde que se produjo la nulidad expuesta"; pero que, alternativamente, procede hacer referencia al Fundamento de Derecho tercero (donde se constata la ausencia de cotejo de las cintas por el secretario judicial, la no audición por el Juez Instructor y la introducción del contenido de las cintas por medio de la declaración testifical de los agentes que intervinieron en la grabación", así como al Fundamento de Derecho noveno; afirmando que la implicación de este acusado se ha basado "en la irregular incorporación de las transcripciones efectuadas por los agentes", por considerar ilegal el mecanismo de introducción en el plenario de dichas transcripciones; viniendo a concluir que el hoy recurrente "ha sido condenado por haber realizado el mismo viaje que realizaron los otros dos procesados que finalmente han resultado absueltos, lo cual atenta a las normas de la sana crítica".

Como ya expusimos al estudiar el correlativo motivo de casación del recurso del también condenado Rosendo, el Tribunal "a quo" declara, en el FJ 3º de la resolución combatida, que "en el presente caso, no ha existido vulneración constitucional, sino infracción de legalidad ordinaria, en el cotejo de la exactitud de la transcripción por el secretario (...), (y que) tal irregularidad procesal carece de transcendencia por no generar indefensión, para contaminar a las restantes diligencias de prueba que de ella deriven, (...)". Por lo demás, en el FJ 9º B) de dicha resolución, se dice que "la autoría de Franco presupone la unitaria resolución con los demás partícipes para llevar a efecto el tráfico ilegal de la cocaína, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad con todos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta"; procediendo seguidamente el Tribunal a analizar la prueba practicada -directa e indiciaria-, destacando al efecto: a) la derivada del dispositivo de vigilancia y seguimiento establecido el día 10 de enero de 2003, junto al local de venta de vehículos, ante la confidencia de una posible entrega de cocaína por parte de Franco ;

5. indicios esenciales son sus mismas declaraciones (las del procesado Rosendo ) al relacionarlas con las de los demás procesados y de otro con las de los Guardias Civiles que hacen las vigilancias, seguimientos, escuchas directas de los teléfonos intervenidos y documental telefónica de las llamadas entrantes y salientes de los móviles; analizadas con todo detalle en el propio Fundamento jurídico, entre ellas las declaraciones de Franco en relación con su viaje a Madrid, en el curso del cual se entrevistó con la procesada Paloma

, así como las declaraciones de ésta; viaje llevado a cabo por dos vehículos, uno de los cuales -conducido por la procesada Carmen - fue el interceptado cuando regresaba a Granada interviniéndose en él la bolsa que contenía tres paquetes de cocaína, con un peso de 2935 gramos de dicha sustancia; f) la documental de las llamadas que Telefónica móviles remitió al Juzgado; y, g) las conversaciones transcritas que fueron escuchadas, a presencia del Juez de Instrucción y del Secretario judicial, así como de los procesados Jose Pablo, Franco y Bartolomé y el Letrado del primero de éstos, cuyo acta obra al folio 1244. De todo lo cual deduce el Tribunal "a quo" "que existió prueba directa e indiciaria suficiente para afirmar que los cuatro procesados: Carmen, Rosendo, Franco y Paloma son coautores del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia examinado".

A la vista de todo lo expuesto, es preciso reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, practicada con las debidas garantías legales y constitucionales y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado aquí recurrente. Prueba de cargo tanto directa como indiciaria, sin que, en modo alguno, pueda decirse que sea irracional o arbitraria la conclusión inculpatoria para este recurrente a la que ha llegado el Tribunal (v. art. 9.3 C.E. y art. 386.1 LEC). No es posible, en consecuencia, apreciar la vulneración denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

3. RECURSO DE LA ACUSADA Paloma .

La representación de esta acusada ha articulado su recurso de casación en dos motivos distintos, precedidos de una "alegación previa", a la que vamos a referirnos en primer término. La "alegación previa" se plantea "por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia que afecta a Dª Paloma ", por habérsela condenado a una pena de privación de libertad sin haberse respetado el derecho a la doble instancia, reconocido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, puesto de relieve por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas en su Dictamen de 20 de julio de 2000.

Conforme a reiterada jurisprudencia, tanto de este Tribunal como del Tribunal Constitucional, esta impugnación debe ser rechazada, por las siguientes razones:

1. Porque lo que el art. 14.5 del PIDCyP dice literalmente es que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley", y, en principio, es evidente que el recurso de casación ante el Tribunal Supremo cumple esta doble exigencia.

2. Porque lo que el art. 14.5 del PIDCyP no reconoce a las personas declaradas culpables - conforme a su tenor literal- es el derecho a una "segunda instancia"; ni, en su caso, precisa a qué tipo de "doble instancia" podría referirse: si a la que implica un nuevo juicio ("novum iudicium"), o a la que solamente implica una revisión del juicio de la primera instancia ("revisio prioris instantiae"); como tampoco si, caso de optarse por el "novum iudicium", ello implicaría la repetición de todas las pruebas ya practicadas en la primera instancia o únicamente la de aquellas que no pudieron practicarse en la primera, o la de aquellas que ni siquiera fueron propuestas en la primera instancia pero que pudieran considerarse oportunas a la vista del fundamento de la resolución recurrida o de las circunstancias sobrevenidas.

3. Porque, aunque el recurso de casación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal puede calificarse, en principio, de excesivamente formalista y, por ende, limitado, es lo cierto que puede cumplir las exigencias del art. 14.5 del PIDCyP, "siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal Superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto" (v. SSTC 70/2002, FJ 7º y 136/2006, FJ 3), garantías que, en todo caso, han de ser respetadas en el ámbito casacional por evidentes exigencias constitucionales (v. arts. 1 y 10.2 C.E. y art. 5.1 LOPJ), y que, sin la menor duda, pueden serlo a tenor de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852de la LECrim.

4. Porque, en todo caso, las competencias del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en virtud de los arts. 41 del Pacto y del Protocolo facultativo de 16 de diciembre de 1966, le habilitan exclusivamente para recibir y examinar comunicaciones tanto de Estados como de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto y a presentar a ambos sus observaciones, en forma de Dictamen; pues el Comité no ti ene fa cultades jurisdiccionales (v. STS 70/2002, FJ 7º). Y,

5. Porque, aunque a tenor de los arts. 64.1 bis y 73.3 c) de la LOPJ, conforme a la re forma de dicha Ley operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, se ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por la Sala Penal de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Penal de las Audiencias Provinciales, la Disposición Adicional 2ª de la citada ley de reforma concedió al Gobierno el plazo de un año para remitir a las Cortes Generales "los Proyectos de Ley procedentes para adecuar la leyes de procedimiento a las disposiciones modificadas por dicha Ley", plazo que no ha sido respetado, por lo que, en la actualidad, lo único que cabe reconocer es la existencia de una mera expectativa que no puede afectar a las situaciones anteriores a la entrada en vigor de las necesarias leyes de procedimiento aún pendientes, dado que las leyes procesales no poseen efectos retroactivos (v. STS de 11 de diciembre de 2006).

Por las razones expuestas, la alegación previa examinada carece de toda relevancia jurídica.

El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 851.6 de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma, porque, a juicio de la parte recurrente, es procedente "examinar y pronunciarse, en primer lugar, por este Tribunal acerca de la recusación planteada, en tiempo y forma, en relación al Ilmo. Sr. D. Eduardo Rodríguez Cano, quien formó parte de la Sala de instancia en calidad de Presidente de la misma", por entender que la Sala de instancia "se encuentra contaminada para la resolución de esta causa por falta de imparcialidad objetiva". El motivo así formulado viene a ser similar, en todo, al motivo primero del recurso del procesado Rosendo ya estudiado y desestimado en esta resolución. Consiguientemente, por las razones expuestas en el Fundamento jurídico segundo de la misma, que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación del motivo ahora examinado.

El segundo motivo, con sede procesal en los arts. 849.1 y 852 de la LECrim. y en el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción de ley, porque -según se dice en el "breve extracto"- "han sido, a juicio de esta parte, varios los preceptos constitucionales infringidos: derecho al juez imparcial predeterminado por la ley; derecho a la tutela judicial efectiva; derecho de defensa; derecho a la presunción de inocencia; derecho a un proceso con todas las garantías; derecho al secreto de las comunicaciones y derecho a la inviolabilidad del domicilio"; desarrollándose, a continuación, el motivo en una serie de submotivos:

"Infracción del derecho al Juez imparcial predeterminado por la Ley, en relación con la recusación de la Sala".

"Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva", "por incongruencia omisiva, causante de indefensión, en relación a las cuestiones planteadas por falta de imparcialidad objetiva, y acerca de la denegación de identificación de la fuente confidencial; asimismo, en relación a las nulidades invocadas en otros motivos por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y de la inviolabilidad del domicilio, como por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, también invocado".

"Infracción del derecho a la presunción de inocencia".

"Infracción del derecho de defensa", "al no permitirse la identificación, localización y puesta a disposición judicial de esa supuesta "fuente confidencial", lo que impidió a la defensa de este acusado someterla a interrogatorio, conforme al art. 6 del Convenio de Roma.

"Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías", por la falta de imparcialidad objetiva del órgano "a quo", la nulidad de las intervenciones telefónicas, la nulidad de las diligencias de entrada y registro y por la falta de control jurisdiccional de las intervenciones telefónicas acordadas y practicadas en el marco del procedimiento de referencia.

"Infracción del derecho al secreto de las comunicaciones".

"Infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio".

Como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, los submotivos primero, segundo, cuarto, quinto, sexto y séptimo, reproducen literalmente los correlativos motivos del recurso del procesado Rosendo ; consiguientemente, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos jurídicos de esta resolución, que se dan por reproducidos aquí, procede la desestimación de todos ellos. Resta, pues, por examinar el posible fundamento del submotivo tercero en el que se denuncia la vulneración del derecho de esta procesada a la presunción de inocencia.

En el submotivo tercero, como hemos dicho, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.

Como fundamento del motivo, dice la parte recurrente que "no existe en todo el procedimiento ni un sola prueba de cargo que pueda sustentar la condena impuesta a mi representada". "En el caso de mi representada -se dice-, (...), en ningún momento se le intervinieron sus teléfonos, sino que a través de la solicitud a la compañía telefónica de las llamadas entrantes y salientes en aquéllos se "fabricó" la prueba de cargo".

Por lo demás -añade la parte recurrente-, ésta "nunca negó haber visto a D. Franco y haberle mostrado en el garaje de su domicilio un vehículo para que éste procediera a su compra. Pero ni estuvieron en su domicilio, ni vio a nadie más". "Nunca mi representada tuvo contacto alguno con ninguna de las otras personas que fueron posteriormente procesadas".

Como ya hemos puesto de manifiesto al examinar el posible fundamento de los motivos de casación similares, formulados por otros procesados en los recursos ya estudiados, el Tribunal de instancia afirma en el FJ 3º de su sentencia que "en el presente caso no ha existido vulneración constitucional, sino infracción de legalidad ordinaria, en el cotejo de la exactitud de la transcripción por el secretario y por ello subsanable, tal irregularidad procesal carece de transcendencia, por no generar indefensión". Y, luego, en el Fundamento jurídico noveno, expone las razones por la que se consideran "autores" del delito contra la salud pública por el que se condena a varios procesados, destacando en cuanto a Paloma : e) los indicios obtenidos de las declaraciones de los procesados, al relacionarlas unas con otras y con las de los guardias civiles que llevaron a efecto las vigilancias, los seguimientos y las escuchas directas de los teléfonos intervenidos, así como la documental de Telefónica referente a las llamadas entrantes y salientes de los móviles, que se examinan con toda minuciosidad a continuación, de modo especial las manifestaciones de la procesada junto con el testimonio del sargento y de los guardias civiles que se citan, que dieron cuenta al Tribunal de cómo cuatro de los procesados ( Franco, Carmen, Jose Pablo y Bartolomé ), hicieron el viaje a Madrid en dos automóviles, que llegaron juntos hasta el Campo de las Naciones, en Madrid, contactando Franco y su hija Carmen con Paloma, "marchando los tres juntos hasta el número NUM000 de la AVENIDA000 ; que Franco lleva una bolsa con el anagrama Pull & Bear, con algo en su interior; entran los tres en el indicado bloque, y a escasos minutos (8-10), sale Franco y Carmen, llevando ésta la misma bolsa, pero por la forma y modo de llevarla, llevaba algo distinto en su interior, en expresión del agente NUM008, lo que subía en la bolsa era dinero y cuando salía contenía la droga, y según el agente NUM009, la bolsa llevaba algo, pero sin mucho peso y cuando salió pesaba más, por ello, según lo observado cree que entró con dinero y salió con droga. Estos agentes, que vigilaban a corta distancia, incluso hicieron unas fotografías que están aportadas a los folios 687 y 688 de la salida de ambos procesados del bloque de Paloma, portando Carmen la bolsa blanca. Sin contactar con nadie, Bartolomé y Carmen se dirigieron hasta donde dejaron a los otros dos procesados (a unos 150 ó 200 metros). Carmen con la bolsa se sube en el Golf y Franco, su hijo Franco y Jose Pablo, se montan en la Chrysler Voyager, y se dirigen hacia la salida de la capital, de vuelta a Granada, yendo este vehiculo en primer lugar, como lanzadera y controlando la carretera, y detrás el otro automóvil que conduce Juan Luis con la droga, seguidos por estos Guardias Civiles y estando a la escucha de los teléfonos los agentes NUM010 y NUM011, hasta que el jefe del operativo, junto a otros agentes, interceptan a Carmen con la droga, (consta a los folios 1144 a 1146), la bolsa blanca, en cuyo interior y dentro de otras de Hipercor, están los tres paquetes envueltos con adhesivo marrón, que contenían la cocaína que llevaba troquelada la inicial M) y a los restantes procesados a la altura de la venta de la Nava, cerca de Granada". f) "Son también prueba legalmente traída al proceso y válida -dice el Tribunal- la documental de las llamadas que Telefónica móviles remitió al Juzgado -folios 1092 a 1147-, detalle de llamadas entrantes y salientes de los móviles, y que tras el estudio de la unidad orgánica (folios 1642 a 1655) vino a determinar la intensa relación telefónica de Rosendo con Juan Luis y con Paloma, siendo de destacar el intenso tráfico de llamadas el día 27 y 28 de marzo del 2003 con motivo del viaje a Madrid y su regreso con la cocaína".

De lo expuesto, se desprende claramente que el Tribunal ha dispuesto de unos elementos de prueba de cargo, practicados con las debidas garantías legales y constitucionales y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de esta procesada a la presunción de inocencia; pues, habiendo conocido los agentes policiales que investigaban a los implicados en los hechos de autos que se iba a realizar un viaje a Madrid, para llevar luego droga a Granada, y montando luego el correspondiente servicio, siguiendo en todo momento a los procesados hasta la intervención de la droga (tres paquetes que contenían 2935 gramos de cocaína, con una pureza del 75 %), es preciso concluir que no es posible apreciar la vulneración del derecho de la procesada Paloma a la presunción de inocencia. Procede, pues, la desestimación de este motivo.

4. RECURSO DEL ACUSADO Juan Luis .

La representación de este acusado ha formulado dos motivos de casación. El primero de ellos, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia infracción de ley, "por estimar que se han inaplicado indebidamente los arts. 16.1 y 62 del Código Penal", porque, "tratándose de una entrega vigilada sin posibilidad alguna de disponer de la misma, ha de estimarse la apreciación de la tentativa", ya que este procesado fue objeto de seguimiento policial tras haber contactado con el procesado Rosendo, habiendo interceptado su vehículo cuando se desplazaba hasta la costa granadina, momento en el que "se le ocupó, oculto entre su ropa interior, 108 gramos de hachís y 99#75 gramos de cocaína de una pureza del 78 %".

El motivo no puede prosperar porque, dada la variedad de las conductas abarcadas por los verbos nucleares del tipo penal (cultivar, elaborar y traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de dichas sustancias; e incluso poseerlas simplemente con aquellos fines (art. 368 C. Penal), es por lo que constituye un delito de peligro abstracto, dado que el tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación; pues incluso la obtención de lucro es ajena al tipo, de tal modo que, en principio, se trata de una figura penal que sólo admite las formas consumadas, hasta el punto de que, cuando de envíos se trata, la jurisprudencia viene entendiendo que el delito se consuma desde que existe un pacto o convenio entre los implicados en la operación de que se trate, considerándose innecesario para ello la detentación física de la droga si es patente su predeterminación al tráfico (v. SS TS de 20 de mayo de 2003, 17 de septiembre, 4 y 5 de octubre de 2004). En el presente caso, dada la cantidad y variedad de las drogas intervenidas, no es cuestionable su destino al tráfico, sin que, por lo demás, pueda hablarse de un supuesto de "entrega vigilada", por la sencilla razón de que los agentes policiales que intervinieron las drogas, no las habían localizado ni, por tanto, las habían podido controlar antes de su entrega a este procesado, quien, por otra parte, no consta fuese un mero tercero al que se hubiere encomendado su recogida por los verdaderos traficantes; habiéndose logrado descubrir la entrega de la droga y su posterior ocupación, al haber tenido conocimiento los agentes policiales -a través de las conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas, en cuanto medio de investigación- de "que se iba a realizar una entrega de cocaína en la Avda. de Andalucía", razón por la cual establecieron el oportuno dispositivo que les permitió descubrir el hecho e intervenir la droga (v. HP).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar en el presente caso un supuesto de mera "tentativa" de tráfico de drogas (arts. 16.1 y 3C. Penal). El delito se había consumado. De otra forma, habría que concluir que la mayor parte de las más importantes operaciones de tráfico de drogas abortadas por la Policía no pasarían del grado de tentativa, lo cual contradice la jurisprudencia antes citada. En último término, no podemos ignorar que este procesado ya había sido objeto de seguimientos por los funcionarios policiales -por sospechar de su implicación en el tráfico de drogas- (v. la solicitud de autorización judicial de las intervenciones telefónicas -f. 1 y sgtes.).

Procede, en conclusión, la desesti mación de este motivo.

El segundo motivo, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de precepto constitucional; concretamente del art.

24.2 de la Constitución, "por vulneración del principio de proporcionalidad".

Dice la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "habida cuenta de la inexistencia de antecedentes penales, la circunstancia admitida en sentencia sobre la adicción del Sr. Juan Luis al consumo de sustancias estupefacientes y muy principalmente en atención al grado de ejecución alcanzado, la pena debió de imponerse en su mínima extensión, esto es, tres años de prisión".

El Tribunal de instancia no ha estimado que, en la conducta de este acusado, deba apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, afirmando, además, que "la atenuante específica de drogadicción del 21.2ª del Código penal tan sólo requiere la constancia de una grave adicción de las sustancias psicoactivas y que sea ésta la que se erige en móvil de su conducta delictiva", declarando que, "en el presente caso, aun dando por sentado la condición de drogadicto del procesado, no por ello puede serle apreciada la atenuante de drogadicción, pues, además de no constar esa grave adicción, no tenía afectadas sus facultades mentales por esa causa en el momento de la comisión delictiva" (v. FJ 11º).

El propio Tribunal, al justificar la individualización de las penas, dice, en cuanto se refiere a este procesado, que "consta al folio 962 de las actuaciones que fue condenado el 5-7-1984 por un delito contra la salud pública; que, en sentencia firme de 9-11-1087, fue condenado por otro delito contra la salud pública a 4 años 2 meses y un día; y que el 20-12-1999 también fue condenado por un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años y cinco meses, por unos hechos cometidos el 9- 3-1999, y en el supuesto que hubiera iniciado el cumplimiento el día 9-3-99 habría extinguido la pena el 9-8-02 y el plazo de cancelación no sería hasta tres años más, esto es el 9-8-05, lo que supone que a la fecha de cometer este delito tenía antecedentes penales, pero al no haberlos solicitado el Ministerio Fiscal no podemos apreciarlos, so pena de infringir el principio acusatorio. Ahora bien, dado que la pena básica va de tres años a nueve años, y teniendo en cuenta el indicado artículo, así como la cantidad y clase de droga intervenida, entendemos adecuada la pena en la extensión de cuatro años y seis meses y multa de 9973 euros, con la accesoria legalmente prevista de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena" (v. FJ 12º).

El motivo no puede prosperar porque la pena privativa de libertad impuesta a este procesado es justamente la mitad de la mitad inferior de la pena señalada al delito, que es de tres a nueve años de prisión, extensión que el Tribunal ha podido recorrer en toda su extensión al no apreciarse la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (v. art. 66.1ª del C. Penal, según el texto vigente al tiempo de la comisión de los hechos de autos), y sabido es que la proporcionalidad de la respuesta penológica corresponde, en principio, al legislador, y luego al juzgador pero solamente dentro del marco definido por el propio legislador, a cuyo efecto hemos de partir de que, según consolidada jurisprudencia, la mera condición de drogadicto carece de entidad para ser apreciada como circunstancia atenuante, de modo especial cuando, como sucede en este caso, no se trata exclusiva ni primordialmente de conductas directamente encaminadas a combatir el síndrome de abstinencia del sujeto activosimplemente a atender las necesidades de su propio consumo. Por lo demás -como con todo acierto razona el Tribunal de instancia- las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho enjuiciado justifican sobradamente su decisión al individualizar la respuesta penológica que corresponde a este procesado.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la pena impuesta al procesado aquí recurrente.

III.