STS, 4 de Diciembre de 1995
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 32/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Roquetas de Mar instruyó sumario con el número 5/93 contra Juan Manuely otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almeria que, con fecha 12 de noviembre de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS.- "PRIMERO.- Que sobre las 11,00 horas del 12 de agosto de 1993 por agentes de la Policía Nacional, que disponían del correspondiente mandamiento judicial, se practicó un registro en el domicilio de Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en CALLE000nº NUM000de Roquetas de Mar y tras ser preguntado por la comisión judicial, integrada por la Oficial en funciones de Secretaria y los referidos agentes, si tenía algún tipo de sustancia estupefaciente, el acusado contestó que sí, trasladando a la fuerza actuante a una habitación donde tras subirse a una escalera extrajo de un bobedilla del techo unas bolsas de plástico color verde, con otra azul en su interior, la cual contenía:
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Una bolsa, con sustancia estupefaciente, que analizada resultó ser heroina de peso 99,627 gramos y pureza de 39,47 por ciento.- b) Otra bolsa, con sustancia estupefaciente, que analizada dió positivo a heroina, de peso 49,919 gramos y pureza del 21,83 por ciento.- c) Otra bolsa de plástico, en cuyo interior, contenía sustancia estupefaciente, concretamente cocaina, de peso 24,793 gramos y pureza de 45,08 por ciento.- d) Nueve bolsas conteniendo siete de ellas heroina de peso 33,977 gramos y pureza del 48,97 por ciento y dos de ellas cocaina de peso 10,040 gramos y pureza del 45,15 por ciento.- e) Cuatro bolsas que contenían heroina de peso 19,038 gramos y pureza del 42,47 por ciento.- f) Cuarenta y cuatro envoltorios que contenían cocaina de peso 42,837 gramos y pureza 40,64 por ciento.- Las mencionadas sustancias eran guardadas en su vivienda por el procesado Pedro, por encargo del también procesado Juan Manuelalias "Gamba", mayor de edad y con antecedentes penales no computables, siendo poseidas por ambos, con vocación de tráfico ilícito respecto de terceros." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:_ "Que debemos condenar y condenamos a los procesados a Pedroy Juan Manuel, como autores de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 ptas. para cada uno de ellos con treinta días de arresto sustitutorio caso de impago e insolvencia con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Juan Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del art. 5,1 de la LOPJ por infracción de los arts. 18,2º y 24,2º de la C.E., que garantizan el derecho a la inviolabilidad del domicilio, al juez ordinario predeterminado por la Ley y a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849,2º de la LECr., por estimar existe error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849,1º de la LECr., por indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del C.P., ya que no concurren los elementos tipificados en ese delito que permitan su imputación a su representado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 28 de noviembre.
El coacusado, Juan Manuel, condenado al igual que su compañero no recurrente a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de cien millones y una pesetas, con las correspondientes penas accesorias y costas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, impugna tal resolución en un recurso de casación por infracción de ley articulado en tres motivos.
El recurso se abre por un motivo que amparado en el art. 5,1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de los artículos 18,2 y 24,2 de la Constitución Española que garantizan la inviolabilidad del domicilio, el Juez predeterminado por la ley y la presunción de inocencia.
Añade que la diligencia de entrada y registro fué "autorizada", pero no motivada, por un Juez incompetente, ya que el domicilio donde se practicó tal actuación radica en término de Vicar cuya competencia territorial corresponde al Juzgado de Almería y fué autorizada por el Juez de Roquetas de Mar y conocida por el recurrente el día anterior a la celebración de la vista. La defensa del coacusado no recurrente solicitó la suspensión de la vista y la práctica de una información suplementaria para determinar si el domicilio en que se realizó dicho registro domiciliario pertenece o no a Roquetas de Mar, siendo denegada por la Sala de Instancia.
Ya con el escrito de preparación de este recurso de casación se presentó un escrito referente al empadronamiento del coacusado Pedro. Se aduce vulneración de la inviolabilidad del domicilio, señalando la falta de motivación del auto, no consta el nombre de las personas intervinientes en el registro, ni la hora de inicio y conclusión de tal diligencia.
El motivo tiene que decaer forzosamente.
Tiene completa razón el Excmo. Sr. Fiscal cuando niega legitimación al recurrente para denunciar la vulneración de derechos fundamentales ajenos, pues ni es el titular del domicilio y cuando el propio morador condenado no ha recurrido la sentencia condenatoria, que el coacusado impugna. Al negarse tal legitimatio al impugnante, el motivo, que debió ser inadmitido en trámite precedente, ahora debe perecer y ser desestimado.
En todo caso, aunque no se produjera tal falta de legitimación, tampoco podría prosperar el motivo. Se aduce en primer término la falta de motivación del auto autorizando la entrada y registro, pero ello es inexacto. El impreso sobre el que se dice calcada tal resolución tan sólo se refiere a una alusión y cita la normativa del artículo 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al inicio de la parte dispositiva, pero, en todo caso, el auto es congruente como respuesta a la extensa solicitud policial postulando tal autorización en donde se apunta a un sospechoso con todas sus circunstancias y a su relación con el mundo de la droga, traficantes y consumidores y se indica además quienes serán los funcionarios policiales que acudirían a la diligencia, lo que se señala por su número funcionarial. En congruencia con tal solicitud, así lo acuerda el Juez de instrucción.
Como señaló la sentencia de esta Sala 1938/1993, de 10 de septiembre, hubo una petición de la Policía al Juzgado para que éste autorizase la entrada y domicilio en base a las razones esgrimidas con suficiente detalle, respondiendo el Juzgado con el auto ahora criticado, pero que expresa suficientemente, a juicio de esta Sala, en la adecuada coherencia con la solicitud. Cosa diferente es que no resulte convincente al recurrente, que ni siquiera tiene que ver con la inviolabilidad domiciliaria afectada y cuando la resolución no se dicta motu propio por el Juez, sino en solicitud de una petición policial y en una trama de tráfico de estupefacientes y esperando encontrarlos allí, como realmente ocurre.
Como ya destacó la reciente sentencia de este Tribunal 671/1995, de 22 de mayo, se trata de una diligencia no posterior al descubrimiento del delito, sino anterior y destinada a la averiguación y descubrimiento, exigiendo el requisito del periculum in mora , o riesgo del retardo, bastando con una sospecha objetivada de datos conducentes para considerar como fundada la resolución habilitante.
Igual rechazo debe correr el tema referente a la competencia territorial del Juzgado instructor que dictó el auto de entrada y registro que, en todo supuesto, no afectó, ni pudo interferir en la competencia del juicio y de la sentencia, y que carece de toda fuerza suasoria, pues conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se produce el principio de conservación de las diligencias necesarias para las de comprobación del delito y de reconocida urgencia, cualidad que notoriamente presenta la diligencia de registro domiciliario, como recogió ya la sentencia 671/1995, de 22 de mayo.
Ello sin contar, que la diligencia de registro se practicó, según su encabezamiento, en Roquetas de Mar -folio 3-, la solicitud afirmaba otro tanto: "CALLE000nº NUM000" y otro tanto el antecedente de hecho del auto de cobertura: "domicilio de Pedro, ubicado en CALLE000nº NUM000, de Cortijos de Marni en Roquetas de Mar" - folio 2-, lo que se repite asímismo en el atestado -folio 5-, en la diligencia de información de derechos al detenido -folio 10-, quien afirmó que su familia quedó enterada por la práctica del registro y en su declaración policial con asistencia de Abogado -folio 11- donde expresa su domicilio en Roquetas de Mar (almería) CALLE000nº NUM000, y en su declaración ante el Juzgado -folio 23-, lo que no desmiente el interesado en su escrito designando Abogado y Procurador -folio 36- ni otra declaración posterior -folio 40-, incluso en la declaración de la madre del acusado ante el Juzgado, donde se dice vecino de Roquetas y en el mismo domicilio que su hijo, CALLE000NUM000, de un hermano del mismo -folios 146 y 147- en el auto de procesamiento -folio 156- en su indagatoria donde al responder a las preguntas del artículo 388 de la Ordenanza procesal penal, se declara vecino de Roquetas de Mar y vecino en la actualidad de Roquetas de Mar, Cortijo Marin, CALLE000-folio 162-.
Termina el sumario, sin ninguna alusión a la competencia y en el escrito de calificación fiscal, en su conclusión primera, se señala el domicilio de PedroCALLE000NUM000de Roquetas de Mar folio 18 del rollo-, lo que no desmiente la calificación de tal defensa, ni la del acusado ahora recurrente, que puso el acento en la nulidad del auto de registro y en las intervenciones telefónicas. Tan sólo en el inicio del acto del juicio se plantea dicha cuestión y después se solicita la práctica de una información suplementaria. El certificado de empadronamiento emitido por el Secretario del Ayuntamiento de Vicar, con el Vº Bº de su Alcalde sólo afirma que el acusado Pedro, CALLE000NUM000, figura empadronado, pero no demuestra que Vicar no fuera territorio del Juzgado de Roquetas de Mar y, en todo caso, fué rechazado por la Sala de instancia.
Con notorio acierto destaca el Ministerio Fiscal que del contenido del acta no se puede deducir que el Juzgado careciera de competencia, pues ni el documento aparece unido -combatir este extremo hubiera exigido otra vía casacional- ni consta su fehaciencia, ni acredita que ni en la fecha del registro, ni ahora incluso, la calle de referencia perteneciera a otro partido judicial. No puede ahora esta Sala de casación censurar si la denegación de tal prueba documental y la suspensión del juicio para comprobar determinados extremos por no venir por la vía adecuada del quebrantamiento de forma acaecido antes de la sentencia, al amparo del art. 850,1º de la Ordenanza procesal penal. Pero, en todo caso, la extemporaneidad de tal planteamiento resulta patente y sus consecuencias intrascendentes. En cuanto a lo primero, no sólo no se adujo en la etapa sumarial, sino que no se planteó en el momento oportuno, ni siquiera previamente a la calificación en los trámites de las Cuestiones Previas de los artículos 666 y siguientes de la Ley Adjetiva para la utilización de la declinatoria, que sería irrelevante, pues la providencia no es discutida, que es la determinante del Tribunal del fallo en el fuero territorial, sino el partido judicial lo cuestionado que afecta tan solo a la instrucción, que aunque cambiara no afectaría nunca a la validez y virtualidad de las diligencias practicadas.
Pero, y esto es lo fundamental, produjo la posibilidad de planteamiento de tal cuestión dentro de los tres días siguientes de comunicarse la causa para instrucción al recurrente -artículo 19,6 de la Ley procesal penal-. La causa se comunicó para instrucción a la parte ahora recurrente el 19 de mayo de 1994 y no lo realiza hasta el 9 de noviembre de 1994 y, por tanto, extemporáneamente.
Pretender ampararse en el juez predeterminado por la Ley, cuando se le acepta con actos concluyentes y se cuestiona tardíamente supone un genuino fraudem legis que no puede ser amparado.
En cuanto a la omisión en la diligencia de registro domiciliario de la hora de inicio y la de conclusión, tal exigencia no se impone en la Ley y el nombre de los intervinientes está consignado con su número, por motivos de seguridad personal ante conductas terroristas, pero han depuesto en el plenario donde consta su nombre y circunstancias.
El motivo debe ser desestimado.
El correlativo motivo se acoge al cauce casacional del nº 2 del art. 849 de la ley adjetiva y denuncia error en la apreciación de la prueba en cuanto a la imputación de los hechos al recurrente, en cuanto en ningún momento le fué ocupada ninguna sustancia ni en su domicilio.
El motivo, que debió inadmitirse en anterior trámite, ahora tiene que ser desestimado inexcusablemente.
Sólo con la utilización de un documento genuino -no con una prueba personal documentada- se puede abrir la vía del error facti , pero el recurrente no aduce documento alguno, sino las declaraciones del propio acusado, mientras que en el escrito de preparación mencionó el acta de entrada y registro, el acta del juicio oral y el certificado de empadronamiento. Los dos primeros carecen de la virtualidad documental a los efectos del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como ha repetido hasta la saciedad este Tribunal, con respecto a las actas de vista - ad exemplum , sentencias de 12 de mayo de 1988, 14 de septiembre y 31 de octubre de 1989, 5 de marzo, 3 de abril y 2 de noviembre de 1990, 15 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1991, 18 de mayo y 7 de noviembre de 1992, 1882/1993, de 22 de julio, etc.- y en general las diligencias de la causa, al no estimarse documentos los que nacen del propio procedimiento debiendo ser extrínsecos, pero aportados y obrantes en la causa -sentencias de 27 de noviembre de 1992 y 1205/93, de 21 de mayo y 1007/1994, de 9 de mayo-.
El empadronamiento resulta irrelevante, pues dada la validez de la diligencia del registro domiciliario, que fuera decretado por Juez territorialmente competente o no carece de trascendencia y esta Sala se remite, para evitar repeticiones a cuanto expresó en el ordinal anterior.
Pero incluso, si se aceptara que lo pretendido por el recurrente es una denuncia de la conculcación de la presunción de inocencia -como parece entender el Ministerio Fiscal- aunque el motivo ni siquiera hace una alusión velada, tampoco podría acogerse. Se limita a suplantar la soberanía, que corresponde al Tribunal de instancia en su apreciación objetiva de las pruebas que le confiere el art. 117,3 de la Constitución y el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las apreciaciones subjetivas, personales e interesadas de la parte impugnante.
Debe concretarse que el órgano a quo ha contado con suficientes pruebas de cargo o incriminatorias. En primer lugar la declaración de un coacusado en la Comisaría, pero con asistencia letrada -folios 11 a 13-, luego ratificada también a presencia judicial -folio 23-. Ha reconocido el Tribunal Constitucional, principal intérprete de nuestro Texto fundamental, que el Tribunal de instancia puede dar mayor crédito a esta reiterada versión, que a las prestadas con posterioridad -folios 40, 150 y en el plenario- tomando en cuenta también la persistencia de la primera declaración, pues se mantuvo desde el primer momento hasta el 27 de octubre de 1993 y ello sin contar con la incoherencia en la retractación sobre la adquisición de la sustancia y precio pagado, ni conocer los precios, así como las relaciones de amistad entre los procesados que ambos reconocen, así como con las declaraciones de los policías que depusieron en el plenario, que le vigilaban y la propia declaración de la madre y del hermano del coacusado. La valoración realizada por el órgano a quo es razonable, con base probatoria y debe mantenerse.
El tercer y último motivo, acogido a la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, ya que así resulta del segundo motivo no concurren los elementos tipificadores del recurrente. La desestimación del motivo precedente desencadena inexcusablemente la de éste, condicionado al éxito de aquel que ha perecido.
El recurso debe ser desestimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de leyxx, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 12 de noviembre de 1994, en causa seguida a Juan Manuely otro, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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