STS, 25 de Noviembre de 1996

En relación con el recurso interpuesto por los acusados Luisay Gabriel, en el primero de sus motivos, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., se señala como infringido el artículo 24.2 de la C.E., violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y artículo 18 de la propia Constitución, por cuanto conducen a la nulidad de la prueba videográfica y del atestado que la recoge, en virtud de la doctrina de los "frutos del árbol envenenado o efectos reflejos de la prueba", al obtenerse violentando derechos fundamentales. Según el factum, detectado el movimiento continuo de jóvenes conocidos drogodependientes en dicho lugar, funcionarios del Cuerpo Superior de Policía de la Comisaría de Murcia montaron durante cerca de un mes el correspondiente dispositivo policial que incluía, además de la observación directa, la filmación y grabación con cámara de vídeo de la llegada de jóvenes hasta dicha ventana y su marcha posterior. En su fundamentación jurídica la sentencia resalta, como elemento a sumar a los que se enumeran, la prueba videográfica, aunque limitada a aquellos extremos que fueron visionados durante la vista pública, únicos sometidos a contradicción. Se constata la observancia en ellos de la llegada de jóvenes a la ventana de la vivienda de los acusados, la permanencia ante la misma durante breve tiempo en actitud de conversación e intercambio con quienes estaban dentro de la casa y su marcha posterior.

Esta Sala, en reciente sentencia de 5 de noviembre de 1.996, consigna que la captación de imágenes mediante fotografías no precisa autorización judicial ni vulnera derecho alguno, salvo que constituya violación de domicilio. Ya la sentencia de 6 de mayo de 1.993 es esclarecedora en la advertencia de que en el desarrollo de las funciones de investigación se pueden realizar labores de vigilancia u observación de lugares o personas que pudieran estar relacionadas con el hecho que es objeto de la investigación. No estando descartados los sistemas mecánicos de grabación de imágenes captando las de personas sospechosas en los momentos en que se supone, fundadamente, que están cometiendo un hecho delictivo; debiendo realizarse su utilización dentro de los márgenes marcados por el respeto a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. La sentencia de 6 de abril de 1.994 corrobora la legitimidad de la prueba consistente en una filmación videográfica si la misma no ha vulnerado algún derecho, es decir, si con ella no se ha violado la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la filmación. En el supuesto que se contempla no puede desconocerse la existencia de un interés público justificante de la iniciativa policial. Es el propio Tribunal Constitucional el que estima admisible la captación de la imagen del sujeto cuando la misma conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que pudieran colisionar con aquél (sentencia del T.C. 99/1994). En cualquier caso ha de dejarse constancia de que, fuera del reportaje videográfico, existen pruebas de cargo suficientes para fundar la condena a que llega el Tribunal, no siendo aquélla la determinante de su pronunciamiento.

El motivo ha de ser, pues, desestimado.

El motivo segundo del recurso, al amparo del artículo 849,2º, de la L.E.Cr., gira en torno a supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad cirminal por drogadicción, artículo 9,1ª, en relación con el 8,1ª, del C.P., en grado de eximente incompleta y en su vertiente de enajenación mental por drogadicción, y ello respecto a Gabriel. El recurrente -se dice- es consumidor de cocaína y heroína por vía parental desde el año 1.986, siéndole reconocida y acreditada desde 1.988 con los informes médicos del Hospital "Virgen de la Arrixaca" de Murcia. El consumo reiterado de sustancias que afectan gravemente a la salud tales como heroína y cocaína -se expone- durante un período de nueve años hasta llegar al consumo de dos gramos diarios, produce en el sujeto una destrucción de su personalidad hasta el punto de ver afectadas sus facultades volitivas e intelectivas. Llegado este grado de dependencia no cabe hablar de actos compulsivos para obtener la mencionada droga ya que estos impulsos en sí no son susceptibles de individualización ni aislamiento al constituir una necesidad perpetua y constante de la vida diaria. Ciertamente, al comienzo del juicio oral se aportaron documentos relativos a la exclusión del acusado del servicio militar y a su tratamiento hospitalario como drogodependiente en los años 1.988 y 1.989. Pero no existe constancia de que en la fecha de realización de los hechos que se juzgan persistiese su situación de drogodependencia y, en su caso, el grado de afección de sus facultades intelectivas y volitivas. El Tribunal entiende que el carácter estructurado de la actividad que se desempeñaba, con reparto de papeles y una mínima organización, con una finalidad básicamente lucrativa, impide apreciar la afectación de facultades intelectivas o volitivas que justifican la atenuación en drogadictos a quienes su enfermedad de alguna manera aboca al delito. No se trata de actuaciones compulsivas, determinadas por la necesidad de adquirir droga para saciar su necesidad, sino de una actividad mercantil, lucrativa y mínimamente organizada, que no es merecedora de atenuación alguna. Ha de constatarse que al comienzo de las diligencias no consta alegación por parte del recurrente de hallarse afecto de una situación de drogodependencia precisando al efecto asistencia de algún orden. Tampoco se propone prueba sobre el particular en el escrito de conclusiones provisionales.

Cuando se trata de definir la influencia de la drogadicción en el psiquismo, habrá de procederse con gran ponderación y cuidado, a fin de buscar la correspondencia más ajustada entre los estados dependenciales, dentro del ámbito general de las toxifrenias, y su traducción en el orden penal, particularmente en lo que atañe a la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Atendiendo al espectro de circunstancias de todo orden coexistentes en el supuesto examinado, siempre que tengan adecuado reflejo en el factum de la sentencia, se definirá y precisará el grado de influencia que la adicción del sujeto pueda tener en su capacidad de pensar y de querer, es decir, sobre su inteligencia y voluntad, sobre su capacidad de autodeterminación. En general, la doctrina de esta Sala ha venido destacando que no basta ser drogadicto de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, y que la exclusión o disminución de la responsabilidad de los toxicómanos ha de determinarse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia que el consumo de droga produzca en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto. La exención completa exige una absoluta carencia de facultades; la semieximente o eximente incompleta precisa que el sujeto actúe con una profunda perturbación en aquellas facultades, pero conservando la capacidad necesaria para apreciar la antijuridicidad del acto, su ubicación fuera del área de la legalidad; la atenuante analógica operará si la capacidad de raciocinio o de volición se ve afectada levemente, permaneciendo casi intacta la capacidad de comprender y querer (Cfr. sentencias, entre muchas, de 4 de octubre de 1.990, 12 y 27 de septiembre de 1.991, 14 de julio y 20 de noviembre de 1.992, 24 de noviembre de 1.993 y 8 de abril de 1.995).

La Sala sentenciadora, convencida de la actividad calculada y persistente de tráfico de drogas de la índole de cocaína y heroína llevada a cabo por Gabriel, junto a las consideraciones precedentemente hechas constar, opta por la inaplicación de toda circunstancia modificativa de la responsabilidad, imponiendo, no obstante, la pena correspondiente en su grado mínimo. Procede, pues, desestimar el motivo. Lo que conlleva, a su vez, la desestimación del motivo tercero, en sede del artículo 849,1º, aduciendo infracción del artículo 9,1º, en relación con el 8,1º, del Código Penal, por no aplicación de la circunstancia semieximente de drogadicción respecto a Gabriel.

Por infracción de ley y utilizando la vía del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se configura el cuarto motivo del recurso, señalándose como infringido el artículo 344 del C.P. ante su indebida aplicación. La sentencia no anda huérfana de acreditamientos sobre los cuales funda su tesis inculpatoria, atendiendo a unos factores probatorios de carácter directo y a otros de índole indiciaria. Así alude a las declaraciones de los policías que intervinieron en una prolongada vigilancia del lugar, detectando la frecuente visita a la casa que ocupaban los acusados de jóvenes drogadictos, y que, siendo abordados, confesaban la adquisición de las papelinas de cocaína y heroína que se les ocupaba en aquella vivienda, precisando el nombre de los mismos y el contenido de sus declaraciones. Algunos de ellos se reconocieron en la cinta videográfica filmada. Las circunstancias y resultado de la entrada y registro domiciliario no pueden ser más elocuentes, dificultando el paso de la comisión y policías, teniendo que forzarse las puertas de acceso. Pudieron ver a Gabriely otro arrojando papelinas al lavabo, encontrando en el suelo otras tres con contenido de heroína y cocaína. También se encontró en el domicilio una báscula de precisión, catorce comprimidos de tranxilium, veintiuno de Orfidal y cinco de Lexatin, un frasco de Lexatin, así como 107.000 pesetas y diversas joyas. La conclusión del Tribunal de tenencia por los encausados recurrentes de drogas preordenada al tráfico no puede tacharse de absurda o arbitraria.

El motivo deviene, pues, improsperable y ha de ser desestimado.

Respecto al recurso formalizado por los acusados Jose Franciscoy Estefanía, el segundo motivo, fundado en el artículo 849,2º, de la L.E.Cr. y 24.2 de la C.E. y artículo 5.4 de la L.O.P.J., viene a acogerse al derecho a la presunción de inocencia, no enervado al no existir prueba suficiente de cargo para ello. El tercer motivo, al amparo del artículo 849,1º, considera vulnerado el principio de presunción de inocencia, en definitiva, el artículo 24.2 de la Carta Magna en relación con el artículo 344 del C.P. aplicado indebidamente en la sentencia. El cuarto motivo, reiteración de los precedentes, se funda en el artículo 849,2º, de la L.E.Cr., en relación con el 24.2 de la C.E. y 5.4 de la L.O.P.J., por inexistencia del mínimo de actividad probatoria. El Tribunal Constitucional, ya en los albores de su jurisprudencia y a propósito del invocado principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., aun reconociendo que los distintos elementos de prueba pueden ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, deja constancia de que para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. El convencimiento del juzgador sobre dicha culpabilidad sólo puede obtenerse a partir de la prueba obrante en la causa, revestida de todas las garantías constitucionales. Todo un espectro jurisprudencial que arranca de la famosa sentencia del T.C. 31/1981, de 28 de julio, prosigue en otras especialmente destacadas como las 174/1985, de 17 de diciembre, 229/1988, de 1 de diciembre, y llega hasta nuestros días, sentnecias 86/1995, de 6 de junio y 157/1995, de 6 de noviembre, al igual que las sentencias emanadas del Tribunal Supremo, es insistente en que sólo cabrá desembocar en la condena del acusado sobre el presupuesto de existencia de una mínima actividad probatoria de cargo que sea no sólo suficiente sino que además guarde directa relación con los hechos fundamentales de la investigación; actividad probatoria correcta, es decir, desarrollada con respeto a los principios constitucionales y procesales que le son inherentes, garantías a que se refiere el artículo 24 de la C.E.

A ello hemos de añadir no bastar la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en "conciencia" a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse o hacer equivalente o cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. El Juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve. Suele posarse la atención sobre las propias expresiones de los artículos 717 y 741 de la Ley de Enjuiciar en orden a fijar el alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los jueces. "Criterio racional" es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura. Salvado todo ello, especialmente las garantías que han de circundar la producción de la prueba, al Tribunal de casación no le viene dada una labor revisoria de las apreciaciones de la Sala sentenciadora, máxime cuando la misma ha contado con el apoyo enriquecedor e inestimable de la inmediación.

Bien puede decirse, tras el examen de la prueba practicada y atendiendo a los datos que la sentencia impugnada refleja, que no cabe concluir a favor de la presencia de esa mínima, pero suficiente, prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia asistente a los hoy recurrentes. El hecho de ostentar la propiedad de la casa donde habitaban de modo habitual sus hermanos, los inculpados a los que primeramente se ha hecho referencia, no ofrece base para considerar implicados a Jose Franciscoy Estefaníaen las ilícitas actividades de Gabriely Luisa. Dichos cónyuges vivían en los meses de vigilancia policial de su casa, fuera de la misma, con los padres de Estefanía. Cuando se verificó el registro domiciliario sólo se hallaban Gabriely Luisa. Los policías que efectuaron la vigilancia o no vieron a Jose Francisconunca por allí o sólo apenas estaba en la casa. Respecto de Estefaníadicen que iba alguna vez. Los jóvenes que deponen en la causa reconocen algunos haber adquirido droga en la casa del apodado Macarra, que es la ocupada por los otros acusados, pero que no supone que el vendedor fuese Macarra, antes bien, afirman que la droga la vendía un niño de unos siete años o unas niñas pequeñas o Cabezón-el fallecido Alvaro-. Sólo un testigo, Jose Ramón, afirma haber comprado droga al Macarrao a su mujer, declaración que no reitera en el juicio oral, en que se retracta de la misma.

Como corolario de lo expuesto este Tribunal entiende no desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia asistente a los acusados Jose Franciscoy Estefanía, procediendo el acogimiento de los motivos antedichos.

El primero de los motivos lo es por infracción de ley y cita del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr. Dados los hechos declarados probados en la sentencia -se dice-, los mismos no aluden en absoluto a hechos concretos de tráfico o venta de drogas que de modo generalizado se aduce en el "factum". Realmente, una vez acogidos los motivos precedentes, queda sin sustentáculo fáctico la implicación sobre la que la sentencia monta sus conclusiones incriminatorias contra los recurrentes. No puede decirse que el Tribunal haya contado con una verdadera prueba indiciaria que refrende y justifique su afirmación de que todos los inculpados se dedicaban de común acuerdo a vender drogas, fundamentalmente heroína y cocaína. La prueba circunstancial o indiciaria tiene acogida en el ámbito jurisdiccional penal, con determinadas exigencias que presten apoyo para la configuración de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables; exigencias aquéllas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores de los indicios como a su número. Sobre tal basamento actúan principios de experiencia, que valen tanto como normas de naturaleza o del pensamiento. El indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambigüo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce. Los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí, es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, transida de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano (artículo 1.253 del C.C.) (Cfr. sentencias del T.S. de 22 de julio y 31 de diciembre de 1.987, 23 de marzo y 30 de junio de 1.989, 15 de octubre de 1.990, 24 de enero y 5 de febrero de 1.991, 7 de julio de 1.993 y 4 de octubre de 1.994). La relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores.

De ello se infiere la diferenciación a establecer entre los indicios propios y lo que no puede trascender de meras sospechas, conjeturas o suposiciones, carentes de por sí de ese vigor y significación jurídicos consecuencia del cumplimiento o cita de los requisitos o elementos mencionados.

Procede, pues, la estimación del motivo. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de todos sus motivos, interpuesto por los acusados Jose Franciscoy Estefanía, desestimando el recurso interpuesto por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Luisay Gabriel; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, de fecha 20 de junio de 1.995, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el recurso de los acusados Jose Franciscoy Estefanía, condenando al pago de las costas ocasionadas en el recurso de los acusados Luisay Gabriel. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia, con el número 61 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra los acusados Gabriel, alias Cachas, con D.N.I. nº NUM001, nacido el veintiocho de abril de 1.971, de estado civil casado, hijo de Cesary de Daniela, natural y vecino de Murcia, con domicilio en calle DIRECCION001, Bloque NUM002, de profesión vendedor ambulante, con instrucción, de mala conducta, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el cuatro y cinco de junio de 1.993 y desde entonces en situación de libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada; contra Luisa, alias Chata, con D.N.I. nº NUM003, nacida el veintinueve de enero de 1.973, de estado civil casada, hija de Luis Enriquey Luz, natural y vecina de Murcia, con igual domicilio y profesión que el anterior, con instrucción, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa del cuatro al dieciocho de junio de 1.993 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada; contra Jose Francisco, alias Macarra, con D.N.I. nº NUM004, nacido el veintitres de marzo de 1.964, de estado civil casado, hijo de Rodolfoy de Raquel, natural y vecino de Murcia, con domicilio en calle DIRECCION001, Bloque NUM002, con instrucción, de mala conducta, con antecedentes penales, no habiendo estado privado de libertad por esta causa, de solvencia no acreditada y contra Estefanía, con D.N.I. NUM005, nacida el treinta y uno de diciembre de 1.964, de estado civil casada, hija de Ignacioy de María Luisa, nautral y vecina de Murcia, con igual domicilio que el anterior, con instrucción, sin antecedentes penales, no habiendo estado privada de libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de junio de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, con excepción de que Estefaníavisitase su casa casi diariamente, haciéndolo con alguna frecuencia, en tanto que Jose Franciscoapenas iba a la casa. No constando probado que Jose Franciscoy Estefaníase dedicasen en la vivienda ocupada por Gabriely su esposa Luisaa la venta de drogas, fundamentalmente heroína y cocaína.

Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Se aceptan los fundamentos de Derecho primero y segundo, tercero en cuanto hace referencia a los acusados Gabriely Luisa, y cuarto, con excepción de las menciones alusivas a Jose Franciscoy Estefanía.

Los hechos que se dan por probados no constituyen delito alguno contra la salud pública de tráfico de drogas respecto a los acusados Jose Franciscoy Estefanía, por lo que procede decretar su absolución, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas.III.