STS 1041/2002, 5 de Junio de 2002

Con la droga que se quedó el ya citado Juan Carlos éste interesó del procesado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, que le indicara el nombre de personas a quienes pudiera interesar la compra de hachís y Jose María se refirió al procesado, Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien Juan Carlos le entregó materialmente un kg. de la sustancia abonándole Jose María por la misma cien mil pesetas. Asimismo Juan Carlos vendió al procesado Rodrigo nacido el 23/2/73 y sin antecedentes penales, dos kgs. de hachís pagándole éste doscientas mil pesetas y al procesado Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, un kg. de hachís pagándole Cesar cien mil pesetas, siendo así que este procesado sufría una situación de dependencia de las drogas en el momento de cometer los hechos.-

Efectuado un registro en el domicilio de Juan Carlos , con la autorización de sus moradores, en el mismo se encontraron 5,094 Kgs de hachís con una pureza de 7,1 %. Asimismo en el domicilio de Rodrigo se encontraron dos trozos de hachís, con un peso de 44,700 gr. y una pureza del 7,3% y 18 pajitas que contenían 2,41 grs. de cocaína con una pureza del 66%".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos: A) A los procesados Joaquín , Marcos , Gustavo , Carlos Manuel , Juan Antonio , Alfredo , Diego Y Juan Carlos , como autores del delito contra la salud pública en concurso de normas con el de contrabando, descrito y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas que en el apartado C/ se dirán. B) a los procesados Rodrigo , Cesar Y Jose María , como autores del delito contra la salud pública descrito, con la concurrencia, del Cesar de la circunstancia atenuante analógica señalada y sin circunstancias modificativas en los demás, a las penas que en el apartado C/ se dirán. C) Procede imponer a los procesados las penas siguientes: - Joaquín : CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE CIENTO SESENTA MILLONES DE PESETAS y abono de una catorceava parte de las costas. - Marcos : CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE CIENTO SESENTA MILLONES DE PESETAS y abono de una catorceava parte de las costas. - Gustavo : CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE CIENTO SESENTA MILLONES DE PESETAS y abono de una catorceava parte de las costas. - Carlos Manuel : TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE OCHENTA MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago y abono de una catorceava parte de las costas. - Carlos Manuel : TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE OCHENTA MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago y abono de una catorceava parte de las costas. - Alfredo : CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CIENTO SESENTA MILLONES DE PESETAS y abono de una catorceava parte de las costas. - Diego : TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE CIENTO SESENTA MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago y abono de una catorceava parte de las costas. - Juan Carlos : CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE CIENTO SESENTA MILLONES DE PESETAS y abono de una catorceava parte de las costas. - Rodrigo : DOS AÑOS DE PRISION MENOR, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, UN MILLON DE PESETAS DE MULTA, con un mes de arresto en caso de impago y abono de una catorceava parte de las costas. - Cesar : DOS AÑOS DE PRISION MENOR, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, UN MILLON DE PESETAS DE MULTA, con un mes de arresto en caso de impago y abono de una catorceava parte de las costas. - Jose María : DOS AÑOS DE PRISION MENOR, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, UN MILLON DE PESETAS DE MULTA, con un mes de arresto en caso de impago y abono de una catorceava parte de las costas. D) Procede la absolución de los procesados Guillermo y Eloy .- E) Se declara extinguida, por prescripción, la responsabilidad criminal respecto de los procesados Carlos Miguel y Luis Francisco . Se declaran de oficio las tres catorceavas partes de las costas.- F) Se acuerda el comiso de la droga intervenida a cuya destrucción se ha de proceder una vez sea firme la sentencia. Asimismo se acuerda el decomiso del vehículo matrícula YE-....-U , propiedad de Alfredo , así como de los barcos DIRECCION001 y DIRECCION000 .- G) La Sala entiende que, haciendo uso de lo dispuesto en el art. 4º,3 del C.P. es procedente interesar un indulto parcial, hasta la pena de un año prisión a favor de los procesados Carlos Manuel y Juan Antonio , pues se estima que la pena impuesta resulta notablemente excesiva en consideración a la actuación de los mismos en el desarrollo de los hechos".-

3. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Vivero, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1/93 contra Lázaro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo ( rollo 4/93) que, con fecha 18 de Febrero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "En fecha sin concretar pero comprendida entre los meses de mayo y junio de 1991 los procesados: Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales; Luis Francisco , mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 12/2/88 por un delito de contrabando a la pena de seis meses de arresto mayor y multa; Joaquín , mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 3/9/87 como autor de un delito de contrabando a la pena de seis meses de arresto mayor y multa; decidieron realizar una descarga de la sustancia estupefaciente llamada hachís, procedente de Marruecos, en las costas del norte de la provincia de Lugo, a tal efecto y por mediación del también procesado Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrataron los servicios del procesado, Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, patrón de la embarcación llamada DIRECCION001 , para que éste realizara el viaje a cambio de diez millones de pesetas, lo que así éste aceptó si bien sólo recibió cuatro millones de pesetas que le entregó Joaquín en tres pagos realizados antes de haber salido de puerto. El viaje desde las costas lucenses hasta las costas marroquíes se realizó en la referida embarcación en la que persona sin identificar pero puesta de acuerdo con los procesados instaló una emisora al objeto de tener contacto durante el viaje y que fue retirada al concluir el mismo, yendo embarcados en tal nave además del patrón, Gustavo y de Marcos los marineras horas procesados Juan Antonio y Carlos Manuel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a quienes Marcos les había indicado que recibirían de setecientas mil a un millón de pesetas por realizar el viaje y a quienes únicamente el patrón, Gustavo , entregó cien mil pesetas a cada uno por el viaje.- Efectivamente en día no concreto del mes de junio de 1991 a tres millas de la costa de Marruecos el patrón y los integrante de la tripulación realizaron el traspaso de un número inconcreto de fardos pero próximo a los cuarenta y con un peso aproximado, cada uno, de veinte kgs. Así y una vez que realizaron el viaje de regreso los procesados que iban en el barco tenían previsto realizar la descarga en la ría de Viveiro, en la playa de A Brela, en donde eran esperados, entre otras personas, por el procesado, Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a tal efecto tenía estacionado en la referida playa su vehículo Rover, matrícula RO-....-R , pues habían de desempeñar las labores de vigilancia y descarga de la mercancía. Como una patrulla de la Guardia civil advirtió la presencia de los coches en la playa, en las primeras horas del día 26/6/91, quienes habían de efectuar la descarga perdieron la comunicación con el barco y por eso se acordó que la descarga había de realizarse en el puerto de Foz y como el patrón de DIRECCION001 , Gustavo , se negó a realizar de ese modo la descarga la mercancía de estupefaciente fue fondeada en la ría de Foz. Ante la negativa del patrón de la Lugesa a seguir realizando su cometido los cuatro procesados citados en primer lugar - Carlos Miguel , constante, Carlos Miguel y Marcos - por indicación de éste último, se dirigieron al procesado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que éste en su lancha, llamada DIRECCION000 , trasladara la droga desde el lugar en que estaba fondeada hasta el puerto de Burela, lo que efectivamente así hizo Alfredo en compañía de Marcos . Luego Alfredo requirió la ayuda de su yerno, el procesado Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien Alfredo ofreció un millón de pesetas si bien sólo le entregó unas trescientas mil pesetas, una vez en puerto la mercancía fue destinada, en varios viajes realizados al anochecer y al amanecer en la furgoneta YE-....-U propiedad de Alfredo , una parte al lugar llamado La Marosa, en donde se descargaban en un vehículo Audi y otra parte a la denominada mina de Fazouro; luego el hachis era transportado a un camión sin identificar pero de matrícula extranjera. Al objeto de garantizar el cobro de los seis millones que le habían indicado que cobraría por su trabajo Alfredo se quedó con siete de los fardos y Juan Carlos se quedó con uno. Luego y una vez que se le pagó el dinero Alfredo entregó los referidos siete fardos.- Efectuado un registro en el domicilio de Juan Carlos , con la autorización de sus moradores, en el mismo se encontraron 5,094 Kgrs. de hachís con una pureza de 7,1 %".

4. - La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos de condenar y condenamos al procesado, Lázaro , como autor del delito contra la salud pública en concurso de normas con el de contrabando, descrito y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a al pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA DE OCHENTA MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago y abono de la catorceava partes de las costas.- Se acuerda el decomiso del vehículo Toyota que usaba la matrícula R-....-IN intervenido.- En la ejecución de la sentencia téngase presente el tiempo que el procesado permaneció privado de libertad por esta causa".

5. - Notificada las sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los recurrentes Joaquín , Gustavo , Diego , Alfredo , Juan Carlos , Juan Antonio , Carlos ManuelJose María , Rodrigo , Marcos , y Lázaro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

6. - La representación procesal de Joaquín , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española.

La representación procesal de Gustavo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

U N I C O .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

La representación procesal de Juan Antonio y Carlos Manuel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del derecho a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías (art. 24 de la Constitución Española).

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 28 e inaplicación del artículo 29 del Código Penal.

La representación procesal de Diego , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 850.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denegación de suspensión del juicio.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 368 t 369.3º del Código Penal.

La representación procesal de Alfredo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba.

La representación procesal de Juan Carlos , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 9.9 del Código Penal de 1.973.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación del artículo 376 del Código Penal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (dilaciones indebidas).

"inaplicación del artículo 4.3 del Código Penal en relación con el artículo 14 de la Constitución Española".

"infracciones por inaplicación del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (sic).

La representación procesal de Jose María , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

U N I C O .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

La representación procesal de Rodrigo , Marcos y Lázaro , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

Al amparo del número 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista 24 de Mayo de 2.002.-

Entre los cuatro motivos de este recurso se introduce uno por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que denuncia haberse prescindido del testimonio de un coacusado, que no fue juzgado junto con los otros, siendo así que el testimonio de que se prescindió determinó, al ser fundamental para aclarar los hechos de que este recurrente era acusado, una falta de tutela judicial efectiva, por lo que se formuló la correspondiente protesta.

La condición del motivo, por quebrantamiento de forma, obliga a su consideración anteriormente a los otros formulados en el recurso.

El derecho a contar con todos los medios de prueba para su defensa, el acusado, determina que este derecho haya de ser especialmente tutelado, como así se recoge expresamente en el artículo 24 de la Constitución. Empero, no toda prueba que se proponga por un acusado debe ser admitida en todo caso, sino sólo la que sea pertinente para su defensa y, una vez llegados al actual momento de la casación, será incluso exigible que se funde no solo en la pertinencia sino también en la necesidad para la defensa de la prueba de que se prescindió, de tal modo que su práctica pudiera determinar un fallo distinto. No basta, por tanto, para probar esa necesidad con que se proteste por prescindir de la prueba, sino que, además, tratándose de una prueba testifical, como aquí es el caso, deberían haberse hecho constar las preguntas que se hubieran formulado al testigo que no fue oído por el tribunal, con el fín de saber sobre qué puntos hubiera sido preguntado y poder así evaluar qué incidencia pudieran tener sobre la prueba concerniente al acusado. No se hizo así en la ocasión a que el recurrente se refiere, pero, además, comoquiera que la intervención que en los hechos al acusado no oído se atribuye tan solo se refiere al ahecho de haber esperado con su vehículo en el primer lugar del proyectado desembarco de la droga desde el barco que la transportó hasta las costas gallegas, resulta imposible comprender el alcance posible para el actual recurrente de no haber sido juzgado coetáneamente, y oido así al testimonio, de su hermano, no juzgado entonces, sino posteriormente.

El motivo ha de perecer.

En cabeza de los motivos de este recurso se introduce, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, uno que alega infracción de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Constitución sobre protección del domicilio. Se dice que las entradas y registros domiciliarios practicados en la fase sumarial carecieron de la presencia del secretario judicial y de suficiente motivación en los autos que los acordaron. A la primera de estas cuestiones ya dio suficiente respuesta la sentencia recurrida. Pero además, al final del fundamento tercero de la misma, se dice que, pese a la declaración de nulidad de los registros domiciliarios efectuados, a excepción del practicado en el del acusado Juan Carlos , que no afecta para nada a este recurrente, cuenta el tribunal de instancia con suficiente prueba testifical y con los efectos intervenidos en el caso por una vía no afectada por infracción constitucional alguna para la resolución del mismo.

El motivo debe ser desestimado.

Se dedica el segundo motivo de este recurso amparándose en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a alegar nueva infracción del artículo 24 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia. Dice el recurrente que no contó el tribunal con prueba de cargo suficiente para condenarle, ya que su admisión de los cargos no fue verídica sino guiada por su deseo ser puesto en libertad, y las declaraciones de los coencartados carecen de eficacia al estar viciados por sus arrepentimientos.

Hay que señalar una vez más que las funciones de esta Sala de casación, cuando en tal vía se suscite la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no alcanzan nunca a poder realizar una nueva valoración de las pruebas con que contó el juzgador de instancia, sino tan solo a cerciorarse de que éste contó con prueba suficiente de signo acusatorio para poder dictar una sentencia condenatoria, que tal prueba no deriva de violación alguna de derechos o libertades fundamentales y se ha obtenido en adecuadas condiciones de inmediación y contradicción, y que ha sido luego valorada por el tribunal con criterios de lógica y experiencia suficientemente expresados en la preceptiva motivación de su resolución.

Pues bien, con respecto a este recurrente explica y razona el tribunal la forma en que tiene por probada su participación en los hechos: su admisión detallada en fase de instrucción de cómo ocurrieron y cual fue su participación, que, aunque negada en el juicio, se mantiene por las declaraciones y reconocimiento personal de este acusado por parte del capitán de la nave que transportó la droga, que especificó cuánto y cómo le pagó, así como por testimonios también de otros coacusados: Diego y Marcos , así como otros sobre su presencia en el momento del desembarco de la droga. Con todos ellos, debidamente razonados y sopesados como el tribunal de instancia hizo, para observar si las declaraciones de los coinculpados incriminatorias para este recurrente en el sentido de admitirlas si no respondieran a intereses bastardos, ilegítimos, espúreos o deleznables, son más que suficientes para afirmar la participación en los hechos de este recurrente, que no puede ahora pretender que esta Sala las valore de nuevo y en forma distinta, función que no le corresponde.

El motivo ha de decaer.

El restante motivo de este recurso, cuarto en el orden de su formulación, se acoge al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para alegar error en la apreciación de la prueba. Señálase en el motivo que, como consecuencia de la nulidad de las diligencias de entrada y registro, de la de su práctica y de la de las pruebas de ella derivadas, ha sido imposible acreditar la comisión de los hechos que al recurrente se atribuyen.

Pero no es éste un motivo, tal como se formula, que pueda ampararse en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque, según éste precepto legal y la ingente jurisprudencia que lo viene interpretando, es preciso, además de otros requisitos, que la acreditación del error que se alegue se acredite precisamente por prueba genuinamente documental y por su solo contenido, sin que se puedan admitir otra clase de prueba ni completar el contenido de los documentos con otras pruebas o mediante elaborados razonamientos. La no designación en este caso de particulares documentales para acreditar el error, limitándose el motivo a repetir cuestiones ya introducidas en otros, determina la irremisible desestimación del presente.

Recurso de Gustavo :

Un único motivo se articula en este recurso, fundándolo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que al efecto se invoca para denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este recurrente. Este afirma que nunca conoció el contenido de los fardos que transportó, por lo que no sabía que se trataba de haschís.

Recordando aquí lo dicho antes en estos fundamentos jurídicos sobre la función de esta Sala de casación cuando ante ella se alegue infracción del derecho a la presunción de inocencia, hay que decir que el tribunal de instancia contó con prueba suficiente para condenar a este acusado, basándose en su propia admisión de haber recibido dinero del coinculpado Joaquín , de haber realizado el viaje con la nave que capitaneaba hasta las cercanías de las costas marroquíes donde se trasladaron a su barco alrededor de cuarenta fardos de peso aproximado de treinta kilos cada uno. Y, en fín, su negativa a desembarcar la carga en la playa de A Brela, lugar convenido inicialmente para ello, ante la presencia allí de guardias civiles, lo que completa sus declaraciones en cuanto al conocimiento del contenido ilícito de los fardos que en su barco transportó.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso conjunto de Juan Antonio y Carlos Manuel :

Plantea el primero motivo de este recurso, acogiéndose al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de los derechos a ser informados de la acusación y a un proceso con todas las garantías. Tales infracciones entienden estos recurrentes haberlos sufrido por no habérseles dado a conocer más que el segundo de los tres escritos provisionales de acusación que en la causa formuló el ministerio fiscal, porque éste, modificó sus conclusiones variando la fecha de los hechos de que acusaba desde la segunda quincena de Mayo de 1.990 al mes de Mayo de 1.991, y porque en el tercer escrito de conclusiones provisionales aumentó de dieciocho folios anteriormente, a doscientos treinta y cuatro folios los que cuya lectura proponía, así como aumentó un testigo a la lista anterior de diez, y, además de todo ello, las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal se limitaron a modificaciones parciales, con lo que resultaron ininteligibles.

Pero no ha existido tal falta de información a estos recurrentes sobre el delito de que eran acusados. Lo fueron al dárseles a conocer el segundo de los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y así pudieron responder formulando las propias. Después se realizó una información suplementaria con lo que se amplió en dos el número del acusados, pero tal hecho fue comunicado a los procuradores de las partes, entre ellos el de estos recurrentes, aunque no el nuevo escrito de conclusiones que nada nuevo añadió con respecto a ellos. La modificación por el fiscal de fechas de los hechos fue notificada también a su procurador antes de iniciarse el acto del juicio oral que tuvo lugar el ocho de Junio de 1.999, doce días después de modificar el fiscal la fecha de los hechos, y el testimonio del testigo, añadido en las últimas conclusiones, nada dijo con referencia a estos recurrentes, que sabían por tanto, de qué delito eran acusados y tuvieron tiempo para poder recordar antes y alegar en juicio después, cualquier circunstancia relativa a sus conductas en las nuevas fechas que se decían por el fiscal, lo que no consta hicieran. No se acredita, pues que no supieran oportunamente de qué eran acusados y gozaran de todas las garantías propias del juicio debido. Por ello este motivo ha de desestimarse.

El segundo motivo de este recurso se introduce por infracción de Ley y apoyado procesalmente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Manifiestan los recurrentes que no hay prueba de que supieran la clase de mercancía transportada, por lo que no era procedente aplicarles el artículo 368 del Código Penal. En el siguiente motivo, tercero en el orden de su formulación, también alegan infracción de Ley con igual apoyo que el precedente en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se utiliza para alegar que se les aplicó indebidamente al artículo 28 y no el 29 del Código Penal, en caso de que se pudiera afirmar que participaron en el transporte de haschís, porque no podrán ser considerados como autores sino sólo como cómplices.

El primero de estos dos motivos argumenta y se opone a tener por probado que conocían el contenido de los fardos transportados. La cuestión es bien distinta a la infracción de Ley que se invoca. La realidad del conocimiento por estos recurrentes de lo que transportaban la deduce con lógica el tribunal de instancia a partir de los hechos acreditados de haber realizado el viaje como marineros, habérseles ofrecido por persona distinta al patrón de la nave que se les pagaría un millón de pesetas, a cada uno y haber participado en el traslado de los fardos, en el mar cercano a Marruecos, al barco en que iban, con tales indicios probados indudable es que conocían que colaboraban en un ilícito transporte de drogas y no de cualquier otra mercancía. Tal colaboración tiene su correcto encuadre en el amplio tipo penal del artículo 368 del Código Penal que sanciona cualquier acto de favorecimiento y facilitación del ilícito consumo de drogas tóxicas o estupefacientes. Y a la vez se comprueba con ello su participación en los hechos como autores pues contribuyeron con actos sin los que el delito no se hubiera efectuado, condición de autores que impide incardinar su conducta en la definición de cómplices que se aplica a conductas cooperadoras otras que las de los autores, realizadas anterior o simultáneamente al delito.

Ambos motivos han de ser, por tanto, rechazados.

Recurso de Diego :

Se formula el primer motivo de este recurso, al amparo del artículo 850.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando quebrantamiento de forma, por no haberse acogido la pretensión de que se suspendiera el juicio oral al objeto de oir el testimonio que pudiera ofrecer el coacusado que no fue juzgado en el primer acto de juicio oral de los dos celebrados en esta causa y sin que el tribunal haya manifestado las razones de su negativa a suspender.

El presente motivo es similar al tercero de los que ha utilizado el recurrente Joaquín . Está aún menos posibilitado de ser acogido ya que no se formuló en este caso protesta por la denegación de la suspensión solicitada. Pero, además, la declaración del coimputado que, como este recurrente, esperaba con su vehículo en la playa de A Brela para cooperar a desembarcar la droga, no era precisa toda vez que el ha reconocido haberse encontrado en tal lugar con su automóvil y se ha acreditado también que quien le pidió su colaboración fue el procesado Joaquín con lo que queda sin acreditar qué ventaja podría haber obtenido para su defensa la declaración del coimputado Lázaro .

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar el artículo 24 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

Pero, también aplicando lo dicho en anterior fundamento jurídico de esta resolución, se observa que contó el tribunal con prueba suficiente de la presencia de este recurrente en A Brela en espera de cooperar al desembarco de lo transportado en " DIRECCION001 " y no yerra en cuanto, habiendo admitido que se le había ofrecido la cantidad de trescientas mil pesetas por la colaboración, le considera informado de lo que se trataba. El tribunal podía acoger como verídica cualquiera de las diferentes declaraciones que este acusado había realizado en la causa, siempre asistido de letrado, e incluso ha razonado en su sentencia el porqué de acoger las iniciales en que ha reconocido su presencia, el acuerdo con Joaquín y la oferta de la cantidad dicha.

El motivo ha de perecer.

El restante motivo de este recurso, tercero en el orden de su introducción, alega infracción de Ley con apoyo procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y consistente en indebida aplicación al recurrente de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal en grado de consumación, sosteniendo el recurrente que, al no haber participado en descarga alguna de droga, su conducta a lo más puede calificarse de tentativa.

Tiene razón el recurrente. Ciertamente estuvo dispuesto a cooperar en un acto de tráfico de haschís, pero su disposición no alcanzó a otra actividad que a presentarse con su vehículo en el lugar donde le dijeron esperara para descargar la droga que venía en un barco, comoquiera que antes de poder realizar esa ayuda hubo de ausentarse del lugar prevenido, su actividad no puede considerarse verdadera facilitación o favorecimiento del acto de tráfico, sin solo una tentativa incompleta pues no llegó a realizar la totalidad de la acordado cooperación para el delito y así su pena habrá de disminuir de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal.

El motivo es acogido.

Recurso de Alfredo :

Introdúcese el primer motivo de este recurso con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el fín de denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Afirma el recurrente que no contó el tribunal de instancia con prueba suficiente para condenarle, basándose sólo en manifestaciones de las que luego se produjeron retractaciones.

Pero con minuciosidad se relatan por el tribunal de instancia en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y se describen y valoran los elementos probatorios con que, respecto a este acusado, contó, y entre ellos sus propias primeras manifestaciones ante la policía y judiciales, las declaraciones de su yerno, también acusado, y la del también coinculpado Marcos , precisando incluso que se había quedado con siete fardos hasta que se le pagó, como él mismo tenía reconocido, y señalando precisamente que la barca de este acusado estuvo en reparación a partir del diez de Junio y que, frente a su afirmación de que estuvo siendo reparada, constan datos de la cofradía de pescadores de Burela referentes a venta de pescado por este acusado procedente de pescas realizadas con su barca en ese período de tiempo. Con todo ello se comprueba que el tribunal que sentenció en la instancia contó con más que suficiente prueba de cargo y que la valoró con razonables criterios para condenar a este acusado, por lo que este primer motivo de su recurso debe ser desestimado.

El otro motivo de este recurso se ampara en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, señalando como documento acreditativo de la reparación a que fue sometida la barca del actual recurrente en el período temporal en que se dicen cometidos los hechos, la factura del pago de la reparación. Sin embargo el tribunal ha tenido en cuenta con respecto a esta cuestión la dicha factura, pero señalando además que quien la realizó, precisó que la reparación requirió cuarenta o cincuenta horas y que la fecha de la factura no se corresponde con el momento de realización de la reparación cuyo inicio tuvo lugar el día 10 de Junio de 1.991. Es claro que con tales datos, el juzgador de instancia no se equivocó al no entender obstaculizada la posibilidad de utilizar durante un breve espacio de tiempo de unas horas la barca de este acusado, en fecha no concretada durante los meses de Mayo y Junio de 1.991, para descargar unos cuarenta fardos, aunque la barca en cuestión estuviera en reparación unos días a partir del diez de Junio de ese año.

Por ello también este motivo ha de ser rechazado.

Recurso de Juan Carlos :

Entre los cinco motivos que este recurso esgrime, el situado en último lugar alega infracción legal que se dice consistir en la no aplicación al caso del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Razona el recurrente que, al haber existido tres escritos de calificación provisional hechos por el Ministerio Fiscal de los que tan solo uno de ellos, el primero, la fue dado a conocer, se le produjo indefensión y ello debería haber determinado la nulidad de lo actuado con arreglo al número 3º del citado artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La alegación que en este motivo se incorpora, nueva en este recurso, por no haberse hecho en la instancia y por ello ya merecedora de ser desestimada, se encuentra también desamparada por no puntualizarse cual fue la real situación de indefensión que al actual recurrente se produjera, ni poderse presumir tal indefensión por el hecho de no habérsele dado a conocer sucesivas calificaciones provisionales del fiscal que se referían a personas que fueron, sucesivamente y con posterioridad a este acusado, imputadas en el caso. Bien sabido es que para declarar una nulidad de conformidad con el párrafo 3º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no basta con la duda o la posibilidad de causar una indefensión, sino que, como el texto legal precisa, la indefensión ha de ser efectiva y real. No es éste el caso con respecto a este recurrente por lo cual este su primer motivo ha de decaer.

El primer motivo de este recurso se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar infracción de Ley determinada por la no aplicación al recurrente del artículo 9.9 del Código Penal de 1.973 o 4.5 del artículo 21 del vigente y no haberse estimado en su favor la atenuante de arrepentimiento espontáneo.

Es de notar que esta petición de aplicación de la atenuante de arrepentimiento se formula ahora por primera vez, puesto que en las calificaciones provisionales de este recurrente no se indicó que pudiera concurrir y esas conclusiones fueron elevadas, sin modificaciones, a definitivas. Y sucede que no hay en los hechos probados ninguna expresión de que este acusado hubiera procedido a colaborar en la persecución de los hechos mediante declaración de los mismos ante las autoridades y antes de que conociera que se hubiera iniciado procedimiento judicial contra él, que son presupuesto necesario para la aplicación de una atenuante de arrepentimiento, como ahora se pide, por lo que es procedente desestimar el motivo.

También el siguiente motivo de este recurso, segundo en el orden de su formulación, denuncia infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando indebida inaplicación al recurrente del artículo 376 del Código Penal.

Preténdese en este motivo que se aplique al recurrente la atenuación prevista en el artículo 376 del actual Código Penal para quien adopte la posición de arrepentido, y ello en base a las manifestaciones en el juicio oral de dos guardias civiles que actuaron en la averiguación de los hechos. Pero ya dice el tribunal de instancia, en el fundamento jurídico decimoctavo de su sentencia, que aunque alegado por varias defensas, no se dieron en el caso los requisitos que el citado artículo establece para posibilitar el ejercicio por el tribunal de la facultad de reducir la pena, porque, si bien las manifestaciones de algunos implicados en la causa fueron autoinculpatorias o sirvieron para basar la condena de otros acusados, en ningún caso precedió a ello la presentación voluntaria de alguno de los mismos ante las autoridades confesando hechos. De tal afirmación no se excluyó a este actual recurrente ni hay base alguna en los hechos probados que refieran de él tal comportamiento. Por ello este motivo ha de ser desestimado.

En el tercer motivo de este recurso se alega indebida inaplicación al caso del artículo 24 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Hace notar el recurrente que, iniciadas las diligencias de investigación de los hechos el 15 de Febrero de 1.992 no se celebró el juicio oral hasta el 8 de Junio de 1.999, es decir siete años y cuatro meses más tarde, sufriendo durante ese dilatado espacio de tiempo incertidumbres sobre su futuro que estima merecían una reducción de su pena.

Como repetidamente se ha expresado en sentencias de esta Sala, no basta con que se rebasen las plazos procesales establecidos para que existan dilaciones indebidas, sino que es preciso un retraso importante e injustificado de la tramitación de la causa, relacionado con la complejidad del caso, siendo requisito previo para su apreciación que exista una previa denuncia de la misma que haya permitido al juzgador o instructor reparar la vulneración del derecho constitucional.

A más de plantearse ahora esta cuestión en forma novedosa y sin que se haya formulado en la causa denuncia alguna al respecto, no se observan , pese a la extremada duración del procedimiento, demoras que no están explicadas por la complejidad del caso, en el que se fueron implicando paulatinamente a diversas y numerosas personas, practicándose incluso una sumaria información suplementaria con el fín de averiguar hechos y conductas de personas que terminaron por ser también inculpadas.

El motivo ha de ser desestimado.

El restante motivo de este recurso, cuarto en el orden de su formulación, denuncia inaplicación del artículo 4.3 del Código Penal en relación con el artículo 14 de la Constitución que garantiza el derecho a la igualdad. Partiendo del hecho de que el tribunal de instancia se ha basado en el citado artículo 4.3 del Código Penal para interesar en la parte dispositiva de la sentencia un indulto parcial de los hermanos Juan AntonioCarlos Manuel , también condenados, solicita el recurrente que para él se haga la misma petición.

Como repetidamente tiene expresado esta Sala no se conculca el derecho de igualdad de los ciudadanos ante la Ley si no concurren en las personas desigualmente sancionadas los mismos condicionamientos jurídicos. Incluso es admisible que, ante iguales condiciones de los condenados el tribunal aplique distintos criterios para atender a propósitos de individualización de la pena.

En el caso de este recurrente las circunstancias de su participación en los hechos son plenamente desiguales de las de los dos condenados para los que el tribunal de instancia ha considerado adecuado la solicitud de indulto, simples marineros que cooperaron en funciones subalternas al tráfico de haschís, mientras que este recurrente lo que hizo fue primero cooperar activamente con su suegro para descargar los fardos que contenían la droga y luego varios actos de venta de la que, como retribución por su cooperación, había recibido.

El motivo ha de perecer.

Recurso de Jose María :

El único motivo de este recurso se introduce al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Dice el recurrente que ha sido condenado sin suficiencia de prueba de cargo. Pero no puede acogerse el motivo porque el tribunal contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre este acusado consistente en las repetidas manifestaciones del acusado Juan Carlos sobre cómo recabó ayuda de este recurrente para encontrar compradores del haschís que le había correspondido y de que éste le introdujo en su bolsillo cien mil pesetas para pagar un kilo de haschís que había entregado al coinculpado Eloy , así como con las declaraciones de este último, ninguna de las cuales puede estimarse hechas con propósitos autoexculpatorios ni determinados por otros móviles espúreos, con lo que, teniendo en cuenta de nuevo lo expresado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución sobre las funciones de esta Sala cuando ante ella, en vía de casación, se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia, se observa cómo el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo contra este recurrente, que valoró razonablemente para pronunciar su condena. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Recurso conjunto de Rodrigo , Marcos y Lázaro :

El segundo de los dos motivos de este recurso se introduce por quebrantamiento de forma amparándolo en cita del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y señalando que los hechos atribuidos por la acusación no han sido en absoluto probados y no se hace clara y expresa relación de los probados.

La atribución al número 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni es la adecuada ni procede su acogimiento toda vez que la sentencia recurrida hace una relación pormenorizada de los hechos con expresión de su desarrollo cronológico. Si lo que se pretendía era denunciar falta de claridad debería el motivo haberse acogido al número 1º del mismo artículo 851. Pero este defecto requiere para existir que se produzca una incomprensión en el seno de los hechos probados o de las expresiones de carácter fáctico que se hagan en los fundamentos jurídicos de la sentencia, que, afectando a los necesarios para la subsunción, determine una laguna o vacío en la descripción de los hechos. Tal defecto no se observa en el relato fáctico en relación con los ahora recurrentes. De Rodrigo se dice claramente que compró al coimputado Juan Carlos dos kilos de haschís pagándole doscientas mil pesetas, de Marcos que medió entre los iniciales conceptores del tráfico y el patrón de la embarcación en la que la droga se transportó más tarde y que participó en el viaje a las costas marroquíes, y de Lázaro , que el día señalado para el desembarco en la playa de A Brela se presentó en el lugar, estando en el interior de un vehículo TOYOTA con placas de matrícula alteradas, y pretendió ocultarse de la Guardia Civil que les identificó y luego se dio a la fuga.

El motivo ha de ser rechazado.

El otro motivo de este recurso, forzadamente conjunto, pues las circunstancias de estos recurrentes no son similares, denuncia, citando en su apoyo los artículos 849, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial infracción de Ley, en concreto el artículo 24 de la Constitución porque se denegó, se dice, la tutela judicial efectiva a los recurrentes por condenarles sin base probatorias plenas y objetivas y sólo por simples presunciones y sin otras bases probatorias.

Las diferentes circunstancias de las intervenciones en los hechos de estos tres recurrentes merecen consideraciones separadas en torno a la común alegación de infracción constitucional.

Respecto a Rodrigo no se atuvo el tribunal de instancia a presunciones, excepto para entender que las pajitas conteniendo cocaína encontradas en su domicilio eran para su propio consumo, hecho por el que no fue condenado pero no los dos kilos de haschís que en las declaraciones, no interesadas en su autodefensa, del coinculpado Juan Carlos se decía le había comprado Rodrigo .

En cuanto a Marcos contó el tribunal con las declaraciones que él mismo hizo ante el Juez y luego se ratificó en el juicio oral dando datos del viaje realizado y la espera de cinco días en Marruecos, así como con las de los coinculpados Alfredo y Juan Carlos , el primero de ellos manifestando que su participación en el desembarco de la droga la realizó a instancias de este recurrente.

Y por lo que hace a Lázaro constan en su cargo sus propias declaraciones, que aunque negando su contenido en el acto del juicio, atribuyendo su realización a sugerencia de su abogado para hacerlas con el fín de obtener su libertad, el tribunal ha acogido como más verídicas y, además, con las declaraciones y reconocimiento de su persona por los guardias civiles que le vieron en la playa de A Brela antes de que se fugara e, incluso, con las declaraciones de su propio hermano, quien ha dicho que se encontraba entre los que estaban esperando en ese lugar para descargar la mercancía.

Ahora bien, con respecto a este último recurrente, cuya participación fue idéntica a la del imputado Diego , hay que señalar que su conducta no llegó a constituir consumación del delito sino que se quedó en tentativa incompleta y por ello, y tan solo respecto a él procede la acogida del motivo, pero no para los otros dos recurrentes que le acompañan en la formulación del recurso, para los cuales este motivo ha de ser rechazado.

III.

FALLO

F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Joaquín , Gustavo , Juan Antonio , Carlos Manuel , Alfredo , Juan Carlos , Rodrigo , Jose María y Marcos , Diego y Lázaro , contra sentencias dictadas el veintinueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve y el dieciocho de Febrero de dos mil, por la Audiencia Provincial de Lugo, en causa, contra los mismos y otros, seguida por delito contra la salud pública, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus recursos.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos interpuestos por Diego y Lázaro , contra las mismas dichas sentencias acogiendo el tercer motivo del recurso de Diego y el primero del de Lázaro , ambos por infracción de Ley. Y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dichas sentencias con declaración de oficio de las costas ocasionadas por sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Carlos GRANADOS P. D. Perfecto A. IBAÑEZ. D. Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vivero y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo por delito contra la salud pública contra los acusados:

1. ) Joaquín , hijo de Juan Ramón y Estela , de 38 años de edad, y natural y vecino de Cambados.

2. ) Luis Francisco , hijo de Imanol y Marisol , de 36 años de edad, natural y vecino de Cambados.

3. ) Carlos Miguel , hijo de Juan Ignacio y Teresa , de 39 años de edad, natural y vecino de Cambados.

4. ) Marcos , hijo de Darío y Camila , de 38 años de edad, natural de Foz.

5. ) Gustavo , hijo de Fernando y Filomena , de 50 años de edad, natural y vecino de Ribadeo.

6. ) Juan Antonio , hijo de Jesús María y Angelina , de 48 años de edad, natural y vecino de Ribadeo.

7. ) Carlos Manuel , hijo de Jesús María y Angelina , de 42 años de edad, natural y vecino de Ribadeo.

8. ) Alfredo , hijo de Germán y Patricia , de 55 años de edad, natural y vecino de Foz.

9. ) Juan Carlos , hijo de Jose Manuel y María Virtudes , de 37 años de edad, natural y vecino de Foz.

10. ) Diego , hijo de Juan Ramón y de Estíbaliz , de 37 años de edad, natural de Lugo y vecino de Foz.

11. ) Lázaro , hijo de Juan Ramón y Estela , de 46 años de edad, natural de Cambados y vecino de Vilanova de Arosa.

12. ) Rodrigo , hijo de Sergio y María del Pilar , de 29 años de edad, natural de Lucerna (Suiza), y vecino de Burela.

13. ) Jose María , hijo de Sergio y Virginia , de 38 años de edad, natural y vecino de Avilés.

14. ) Cesar , hijo de Jorge y Concepción , de 30 años de edad, natural de Cervo y vecino de Burela.

15. ) Eloy , hijo de Juan Ignacio y Margarita , de 30 años de edad, natural de Cervo y vecino de Burela.

y 16º) Guillermo , hijo de Sergio y Melisa , de 45 años de edad, natural y vecino de Foz, en la que, por mencionada Audiencia Provincial en los días 19 de Junio de 1.999 y 18 de Febrero de 2.000 (con respecto sólo a Inocencio ) se dictaron sentencias que han sido CASADAS Y ANULADAS por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. Expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo que sigue.

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida

U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, con excepción de las referencias a la comisión por Diego y Lázaro de un delito contra la salud pública, porque, aplicando aquí lo que para ellos se ha dicho en la anterior sentencia de casación, procede entender que son autores de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa incompleta, que debe ser sancionado con penas dos grados inferiores a las correspondientes al delito consumado.