SAP Guadalajara 1/2008, 18 de Enero de 2008
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2008:8 |
| Número de Recurso | 2/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00001/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL
GUADALAJARA
ROLLO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2/07
JUZGADO DE PROCEDENCIA JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SIGUENZA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 1/07
PROCESADO: Franco, Carlos Jesús Y Milagros
Procurador: SR. ESTREMERA, SR. TABERNÉ, SRA GARCÍA GARCÍA
Letrado: SR. GONZALEZ LOZANO, SR. ESCRIBANO UZCUDEM Y SR. ORTIZ FERNANDEZ
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ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
Dª Mª ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
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S E N T E N C I A Nº 1/08
En Guadalajara a dieciocho de enero de dos mil ocho.
VISTOS en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Siguenza,
seguida de oficio por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Franco, sin antecedentes penales, y
defendido por el Letrados SR. González Lozano y representado por el Procurador Sr. Estremera Molina, Carlos Jesús,
sin antecedentes penales, defendido por el Letrado Sr. Escribano Uzcudum y representado por el Procurador Sr. Taberné
Junquito y contra Milagros, sin antecedentes penales, defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Casas y
representada por la Procuradora Sra. García García, estando todos los procesados en prisión provisional por esta causa, siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal, y designado Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, Equipo contra la Delincuencia Organizada y Antidroga.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, de los artículos 368 y 369 núm. 6 del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ), considerando autores del mismo a los acusados para quien solicitaba la pena de doce años de prisión, multa de 100000 euros, accesorias y al pago de las costas causadas.
Las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la absolución y subsidiariamente la defensa de Milagros que se califique la conducta en grado de tentativa así como se aplique la atenuante de colaboración con la Administración de Justicia como muy cualificada.
Señalado para la celebración del Juicio el día 15 de enero del año en curso tuvo lugar con el resultado consignado en el acta correspondiente.
Que sobre las 4,10 horas del día 21 de septiembre de 2006 cuando los acusados Carlos Jesús, Milagros y Franco, sin antecedentes penales, que viajaban en el vehículo propiedad del primero marca Wolkswagen Passat TDI matrícula.... FGC de color azul oscuro, y conducido por el mismo, tras realizar una maniobra indebida, fueron interceptados por miembros de la Guardia Civil en la carretera A-2 a la altura del km. 101, sentido Madrid, termino municipal de Almadrones (Guadalajara) procediéndose a la identificación y registro del vehículo donde se encontró, en la parte de atrás, debajo del asiento del conductor una bolsa de color azul, con la inscripción de Mickey, en cuyo interior, cubierto por una bolsa de plástico transparente y papel de aluminio se contenía distribuida en 52 paquetes una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 1021,08 gramos y riqueza media expresada en cocaína base del 83,4% que en el mercado hubiera alcanzado un valor de 69.913,78 euros y podría suponer 5506,46 dosis de cocaína destinada a la distribución y venta a terceras personas Los acusados llevaban la suma de 1180, 30 euros en metálico.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 y 369.6º del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ).
El delito contra la salud pública que se imputa a los enjuiciados, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendénciales al ilícito consumo de las referidas sustanciales, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. A esto cabe añadir por lo que se refiere a la especifica modalidad de trafico que nos ocupa, que una constante y reiterada jurisprudencia viene proclamando que, dentro de la acción típica descrita en el precepto citado, consistente en favorecer o facilitar de cualquier "otro modo" el consumo ilegal de dichas sustancias, que implica una definición abierta y extensiva del concepto de autor, englobando a todos aquellos que realizan actos de favorecimiento del consumo ajeno, a través de la transmisión o distribución de la droga, se incluyen las actividades de transporte (SSTS 2 noviembre 1982 [RJ 1982\6922], 16 mayo 1985 [RJ 1985\2491], 15 mayo 1990 [RJ 1990\3926], 14 diciembre 1992, 15 julio 1994, 10 octubre 1997 [RJ 1997\7077], 10 junio 1998 [RJ 1998\5166], 19 octubre 2000 [RJ 2000\8787] y 20 abril 2001 [RJ 2001\2095 ]), así como los actos de simple intermediación en la compraventa de drogas, aunque no exista un propósito lucrativo ni habitualidad en la conducta (SSTS 19 abril 1982 [RJ 1982\2099], 18 septiembre 1985, 15 septiembre 1987 [RJ 1987\6344], 19 diciembre 1989 [RJ 1989\9626], 12 marzo 1992, 23 febrero 1994, 15 marzo 1996 [RJ 1996\1952], 24 abril 1997 [RJ 1997\3615] y 18 octubre 1999 [RJ 1999\8130 ]).
El elemento subjetivo viene determinado por el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es estupefaciente y se destinaba al tráfico, lo que se infiere de que es hecho notorio y conocida la ilicitud de su tráfico, lo que se desprende de la cantidad intervenida. En este sentido la sentencia de 20 de enero de 1997 (RJ 1997\337 ).Hay que destacar que aun cuando no exista constancia de un concreto e identificado comprador, pues la conducta típica no precisa de un efectivo resultado transmisorio, siendo suficiente la posesión con propósito de tráfico, elemento yacente en la interioridad del sujeto, deducible a través de datos objetivos y externos; habiendo aclarado la STS de 21-11-2000 que el criterio fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga, y que dicho indicio va adquiriendo mayor significación como elemento para convencer al Tribunal de ese destino al tráfico a medida que aumenta la cantidad poseída, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al tráfico queda probado por esta única circunstancia, aun cuando conste que el poseedor es consumidor de la sustancia, lo que no ocurre en el caso examinado, si la cantidad excede de lo que podemos considerar tenencia para el propio consumo, considerando como tal la almacenada para cinco días (cita SSTS 4-5-1990 y 15-12-1995 ).
La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante en las actuaciones es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enorme riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, como tal está incursa al igual que el hachís en las listas de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 (RCL 1966\733), Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (RCL 1977\346), ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 núm. 1 de la Constitución (RCL 1978\2836 ; ApNDL 2875).
La sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369.6 del Código Penal. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no sólo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor peligro para la salud, y de otro lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso al porcentaje correspondiente a la pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 1021,80 gr. con una riqueza media del 83,4% gramos, cantidad que excede notablemente del nuevo límite fronterizo-750 gramos de sustancia base- que el Pleno del Tribunal Supremo ha establecido para la apreciación de este subtipo agravado.
Se ha cuestionado por la defensa de Milagros la pericial practicada relativa al análisis determinante de la riqueza media de la droga expresando la duda sobre la técnica utilizada para calcular la pureza y planteando la forma que debería llevarse a cabo,...
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