STS, 10 de Octubre de 1997

Examinaremos en primer lugar el recurso formalizado por Jesús Luis, que presenta un único motivo al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciando la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Mantiene que no existen pruebas directas, indirectas o indiciarias que acrediten que tomó parte en los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento. Se acoge, para reforzar su postura, al contenido del acta del juicio oral por estimar que solamente a ella se puede referir el Tribunal para construir una sentencia condenatoria. Sobre este planteamiento previo realiza un análisis exhaustivo de las declaraciones de los otros coimputados y de los testigos que comparecieron en el momento del plenario. Afirma que el Tribunal sentenciador utiliza conceptos dudosos, elucubraciones filosóficas y teorías intelectualistas o voluntaristas.

2. - La sentencia recurrida afirma, en el hecho probado, que el recurrente conocía la existencia de la droga en el automóvil y que condujo el vehículo hasta una localidad determinada en la que, cuando advirtió la presencia de la policía, trato de huir dejando abandonado el vehículo cuando se quedó sin gasolina, siendo entonces incautados los 111 kilos de hachís. A la vista de las pruebas practicadas, la Sala sentenciadora se plantea la hipótesis de que se haya visto involucrado en los hechos de manera casual e involuntaria, si bien la descarta porque tiene la absoluta certeza de que el acusado intuía con seguridad que el vehículo, cuya coinducción se le había encomendado, estaba cargado de droga y que por ello emprende la huida cuando se percató de la presencia de la Policía Municipal. El acusado tuvo el vehículo a su disposición, con conocimiento de que transportaba droga y no obstante lo conserva y conduce tratando de escapar de la acción de la policía.

3. - Reconoce en su declaración que cuando un tal Salguero le llamó por teléfono con el encargo de que destruyera la carga, se asustó al pensar que podía ser droga o algo parecido. Existen además las declaraciones del propio recurrente reconociendo esta incidencia y las declaraciones de dos coimputados que ponen de manifiesto la creencia fundada de que el acusado conoció la existencia de la carga, la custodió y trato de librarse de ella por lo que se ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

A continuación examinaremos el recurso presentado por Gonzalo, que formaliza un primer motivo al amparo del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

1. - Mantiene que, en el relato fáctico, se usan frases que suponen juicios dubitativos, que atacan y afectan a la congruencia del fallo, haciendo una mera descripción de resultado de los medios probatorios, sin afirmación de lo realmente ocurrido. Añade que, ademas, se observa una manifiesta contradicción entre los hechos probados. En consecuencia no queda clarificada su conducta como una de las que se pueden incardinar en el artículo 344 del Código anterior, resultando un relato incomprensible.

2. - Como apunta certeramente el Ministerio Fiscal, el relato de hechos probados no es un modelo de claridad descriptiva, pero ello no es obstáculo para poder entresacar frases que, consideradas en sí mismas y en relación con el resto de lo narrado, se pueda comprender de manera precisa cual es la conducta imputada al recurrente en relación con el delito por el que ha sido condenado.

   La falta de claridad como vicio formal de la sentencia, sólo se produce en aquellos casos en los que existe una absoluta carencia de supuestos fácticos o cuando la lectura de sus pasajes produce una total oscuridad o incomprensión, de tal manera que se produce un vacío histórico que solo se puede rellenar volviendo a redactar la sentencia. Si establecemos como pacíficamente probado, que el recurrente mantenía relaciones comerciales con Plácidoy se descarta el hecho de la sustracción del hachís, por el que nadie ha resultado condenado, podemos establecer que la narración fáctica, en cuanto imputa hechos constitutivos de un delito de tráfico de drogas al recurrente, es perfectamente clara y comprensible. Se relata precisa y terminantemente su colaboración para sacar la droga del establecimiento y llevarla hasta su propia casa donde la dejaron en el vehículo cargado que estacionaron en la calle.

3. - Añade, como ya se ha dicho, que existe contradicción entre los hechos probados sin que precise claramente cuales son las secuencias o pasajes del hecho probado que incurren en flagrante contradicción, de manera que el significado de uno sea absoluta y radicalmente incompatible con el contenido del otro, llegando a destruir entre sí y dejando el hecho probado sin sustento fáctico para apoyar la condena. La contradicción para que tenga efectos casacionales debe ser total, insubsanable, completa y causal respecto del contenido del fallo. No cabe alegar contradicción entre el apartado fáctico de la sentencia y los razonamientos que se deslizan a lo largo de los fundamentos de derecho. Tampoco puede olvidarse que nos encontramos ante vicios procedimentales que no afectan al proceso generador de la sentencia sino a su contenido fáctico.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo de este recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Entiende que ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, a su juicio, no ha existido la más mínima actividad probatoria de cargo realizada válidamente que puede fundamentar la participación del acusado. Estima que se le ha condenado simplemente porque se encontraba en el círculo de personas que tenían relación con el vehículo en el que se encontró la droga. Reconoce que se ofreció para trasladar la mercancía que existía en el bar a su domicilio, pero alega que desconocía que se tratase de hachís. En todo caso, admite que nos encontraríamos ante un dato indiciario que, por si mismo, no es suficiente para atribuirle la comisión de un delito contra la salud pública.

2. - Como señala el Ministerio Fiscal son varias las pruebas directas de las que se puede derivar la imputación de la autoría al recurrente. En sus manifestaciones iniciales ante la Guardia Civil y posteriormente ante el juzgado de instrucción, en ambos casos con asistencia de letrado, manifestó que se había enterado que la sustancia que se guardaba en el frigorífico del bar, era hachís. Reconoce también, que se ofreció a llevar los paquetes a su domicilio donde no pudo guardarlos por no tener las llaves del trastero y que, por esa razón, el automóvil se quedó aparcado junto a su casa. Otro testigo, asegura que contó al recurrente todo lo relacionado con las amenazas recibidas por la sustracción del hachís y, el declarado rebelde, manifestó que el acusado estaba presente cuando enseño a otra persona el camión cargado con hachís. Por último, el camarero del bar manifiesta que el recurrente conocía los problemas que existían con el hachís pues se lo comentó al llegar al bar y no obstante ello se ofreció para llevar la carga a su casa.

De todo ello se deduce con arreglo a los más rigurosos principios de la lógica que el acusado, cuando se ofreció a llevar el hachís en su automóvil, conocía perfectamente la naturaleza de la carga y prestó voluntariamente su contribución al transporte.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero de este recurrente se canaliza por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 344 y 344 bis a) 3º del anterior Código Penal.

1. - Sostiene que, de los hechos probados, lo más que puede deducirse es que el acusado tuvo un contacto esporádico con la droga, que se extendió durante los quince o veinte minutos que duró el traslado en el automóvil en el que se había cargado. Sobre estos hechos y con carácter alternativo, argumenta que no puede ser condenado como autor de un delito contra la salud publica, ya que su posible participación en el mismo, no ha sido absolutamente indispensable para la realización del tipo delictivo y que, en todo caso, podría ser considerado como un partícipe secundario o accesorio.

La narración fáctica nos proporciona todos los elementos necesarios para construir la figura del delito contra la salud pública, tal como ha sido calificado por la Sala sentenciadora. Nos encontramos ante un acto de favorecimiento típico, en el que se participa coadyuvando eficazmente al tráfico o transporte de la sustancia estupefaciente, llegando incluso a ofrecer el domicilio del recurrente como lugar para esconderla. Hubo una disponibilidad plena del hachís, no sólo durante el acto material del transporte, sino también durante el periodo de tiempo en el que largamente permanecieron en el automóvil. Su participación ha sido directa y supera, con mucho, la de un mero cómplice, ya que mantuvo una relación inmediata con la droga y participó en actos absolutamente eficaces e indispensables para que llegase a su destino. No puede olvidarse que, en materia de drogas, sin descartar la existencia esporádica de actos de participación secundaria, existe una descripción extensiva del concepto de autor que incluye y abarca a todos aquellos que realizan actos de favorecimiento para conseguir la finalidad última, que nos es otra, que la distribución de la droga entre los consumidores. Los supuestos de participación imperfecta, se han tenido en cuenta en casos, como el de unos padres que prestaron su domicilio a los hijos para el depósito y manipulación de la droga o al que, sin la tenencia o disponibilidad de la droga, colabora con quien con ella trafica, pero no puede aplicarse a quien se ofrece para el transporte o conservación de la droga aunque lo haga a título lucrativo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Nos toca examinar el recurso presentado por Bernardo, que formaliza un primer motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del anterior Código Penal.

1. - Reconoce una cierta intervención en estos hechos, pero afirma, que queda la duda de que lo hiciese con ánimo de lucrarse con la venta de la droga, sino que más bien actuó, en todo momento, por temor a perder el puesto de trabajo, coaccionado por el dueño del establecimiento, implicándose involuntariamente en un asunto en el que no se ha probado que tomase parte y que obtuviese beneficio alguno, ya que, en su opinión, la afirmación en sentido contrario que se contiene en el fundamento de derecho quinto, no deja de ser un juicio de valor recurrible en casación.

2. - En realidad, no nos encontramos ante un juicio de valor incorporado al hecho probado, sino ante un razonamiento deslizado en la parte argumental de la sentencia en uno de sus fundamentos de derecho. La participación del acusado en los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento esta perfectamente diseñada en el relato fáctico. El acusado conocía la existencia del hachís y su ocultación en el frigorífico del bar en el que trabajaba como camarero, habiendo permanecido la droga en dicho electrodoméstico durante treinta a cuarenta días. Durante todo este tiempo el verdadero custodio o el que tenia el contacto mas directo con la droga era el propio recurrente que en ningún momento denunció los hechos ni realizó acto alguno encaminado a hacer cesar la situación de depósito en que se encontraba la droga.

Es cierto que recibió un mensaje amenazante por parte de los que consideraban que la droga depositada les había sido sustraída, pero ello no influyó en su comportamiento y si bien se negó a que la droga fuera transportada y escondida en su casa, sí contribuyó a cargarla en el automóvil colaborando en un acto de disposición que era necesario para poder conseguir el objetivo de venderla posteriormente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo siguiente de esta recurrente se ampara también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida del artículo 14.3º y la inaplicación del artículo 16 del anterior Código Penal.

1. - Mantienen con carácter alternativo que en el caso de que hubiera tomado parte en el depósito y transporte de la droga, su participación no ha alcanzado el rango necesario como para ser considerada como autoría sino, en todo caso, como una mera complicidad. Alega, como refuerzo de su postura, el hecho de que fue la única persona que confesó los hechos a la Guardia Civil y que en realidad era un mero servidor de la posesión en cuanto que el verdadero custodio era el dueño del bar en el que el recurrente trabajaba como camarero.

2. - Como apunta el Ministerio Fiscal, de la lectura de los hechos probados se desprende, que el acusado se limitó a constatar que la droga se encontraba en el interior del frigorífico instalado en el bar donde trabajaba, sin que pueda considerarse incriminable su conducta pasiva al no denunciar los hechos a las autoridades. El acusado es el receptor directo de las amenazas y recibió el encargo de conminar a todos los partícipes para que devolvieran la droga sustraída. Una vez que trasmite las amenazas que profirieron los que se consideraban defraudados por la sustracción de la droga que era suya, se niega a que se esconda en su domicilio si bien, colabora en la carga del automóvil que trasladaba la droga a un lugar mas seguro. En esta conducta se observa una mera implicación en los hechos, de menor entidad que la de los demás partícipes, ya que, era un mero custodio indirecto que no tenía esta misión específica sino que la desempeñaba de forma pasiva al conocer que en el frigorífico estaba guardada la droga pero sin responsabilizarse de forma directa de su custodia. En realidad nunca tuvo la disponibilidad y tenencia material de la droga ni tenía capacidad para decidir su traslado o entrega a terceras personas, por lo que sus actos no eran tan decisivos para la consecución de los fines que pretendían los otros partícipes, si bien les presto auxilio y colaboración al mantenerla en el interior del frigorífico y colabora con actos simultáneos a su carga en el automóvil. Su verdadera consideración debe ser la de cómplice que no aporta actos de colaboración imprescindibles para la realización de las conductas típicas, aunque si presta actos secundarios que deben ser incriminados.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El último recurrente es Rodrigoque formaliza un primer motivo al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha incurrido en error en la narración de los hechos.

1. - Esgrime como argumento acreditativo del error del juzgador, el folio donde se contiene la declaración de uno de los coimputados que ha sido declarado rebelde. Asimismo invoca la declaración de uno de los componentes de la policía municipal que intervino y recupero los paquetes que se escondían en el automóvil abandonado. De manera totalmente atípica y desconectada de la naturaleza y requisitos de un motivo por error de hecho, alude a que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

2. - Las declaraciones de los coimputados o testigos que intervengan en la fase de investigación o las manifestaciones y testimonios que viertan en el acto del juicio oral carecen de sustancia documental y no son otra cosa que la transcripción documentada de pruebas de carácter personal que no pierden este carácter por el hecho de que se incorporen a los folios de las actuaciones o sean reseñadas en el acta del juicio oral. También carecen de este carácter las declaraciones de personas, sean testigos o coimputados, que figuran en la actuaciones de investigación judicial y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, porque las personas que las prestaron no comparecieron o han sido declaradas rebeldes, ya que, la invocación de su lectura no convierte en documento lo que no es sino un reflejo documentado de una prueba estrictamente personal cuya valoración y sentido no varia porque se le dé lectura a petición de cualquiera de las partes.

   Por otro lado el contenido de esas declaraciones no pone en cuestión la fuerza probatoria de otros medios que han merecido más crédito al órgano juzgador, en ejercicio de su libre facultad de valorar el material probatorio.

   En relación con el informe y declaración de la policía local, está claro que no constituye documento alguno en el que se pueda fundamentar un error de hecho en la apreciación de la prueba.

3. - Por lo que respecta a la presunción de inocencia su formulación no puede admitirse en los términos en que ha sido realizada, ya que la parte recurrente no se molesta en dedicar ni una linea a señalar, cuales han sido las pruebas ilícitamente obtenidas o cuales son las que carecen de virtualidad probatoria de cargo, por lo que difícilmente se puede contestar a su inconcreta alegación. En cualquier caso, la sentencia dedica el fundamento de derecho tercero, a exponer y razonar las pautas seguidas para llegar a la incriminación del hecho al recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo y último de este recurrente se formaliza por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha inaplicado el artículo 16 (complicidad) del anterior Código Penal.

1. - En su opinión, la participación que ha tenido en los hechos que están siendo objeto de enjuiciamiento, revisten unas claras características de accesoriedad y nunca de necesidad. La presencia del recurrente fue aprovechada solamente para transportar los paquetes que, en todo caso, hubieran sido trasladados en el automóvil por lo que el carácter accesorio y auxiliar de su participación hace que sólo pueda ser considerado como partícipe en grado de complicidad y no como autoría.

2. - El tema de la complicidad ya ha sido abordado con anterioridad, por lo que nos remitimos en parte a lo allí expuesto. En relación con el caso presente no se puede olvidar que el recurrente fue la persona que transmitió al camarero del bar la decisión del propietario de que trasladase la droga a su propia casa, a lo que, como ya se ha dicho, no accedió el requerido. Pero no termina en ese punto su participación y colaboración en la empresa común, sino que participa directamente en el cargamento de la droga y presta ademas su esfuerzo personal y directo para que el transporte se realizase hasta el lugar convenido, con lo que su aportación era decisiva para conseguir el objetivo último de distribuir y destinar la droga al consumo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente al Recurso de Casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Bernardo, casando y anulando la sentencia dictada el día 10 de Junio de 1996, por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud publica. Declaramos de oficio las costas causadas a su instancia.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Jesús Luis, Gonzaloy Rodrigo, contra la sentencia anteriormente citada. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional, con el número 555 de 1.993 contra Luis Pedro, declarado en rebeldía por Auto del 13.02.96, y a quien no afecta la presente resolución; Gonzalo, nacido el 23 de mayo de 1953 en Estepa, hijo de Juan Albertoy María Esther, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales y solvencia desconocida, privado de libertad desde el 27-11-91 al 27-12-91, habiendo prestado una fianza de 600.000.-pts.; Rodrigo, nacido el 6 de agosto de 1965 en Sevilla, hijo de Eloyy de Melisa, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y solvencia no determinada, privado de libertad desde el 27-11-91 hasta el 27-12-91; Bernardo, nacido el 12 de abril de 1951 en Madrid, hijo de Jose Ángely Concepción, con D.N.I. nº NUM002, sin antecedentes penales y solvencia no determinada, privado de libertad desde el 27- 11-91 hasta el 27-12-91; Jesús Luis, nacido el 15 de febrero de 1996 en Tánger (Marruecos), de nacionalidad marroquí, hijo de Gabinoy Carmela, sin antecedentes penales y solvencia desconocida; Víctor, nacido en Sevilla el 5-8-1953, hijo de Jose Antonioy Rebeca, con D.N.I. nº NUM003, sin antecedentes penales y de solvencia desconocida; y contra Jesús, nacido en Sevilla el 17-2-1950, hijo de Eloyy de Esperanza, con D.N.I. nº NUM004, sin antecedentes penales y de solvencia desconocida, y, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha diez de Junio de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de las sentencias de instancia y casación.