STS 596/2005, 9 de Mayo de 2005

Que los procesados Cosme y María del Pilar , mayores de edad y unidos por una relación de hecho análoga a la conyugal, en connivencia con el procesado Jose Daniel , venían dedicándose a la fabricación y comercialización de drogas de diseño. Entre los días 4 y 5 de diciembre de 1.998, se procedió a su detención, practicándose las siguientes diligencias de entrada y registro:

1. En la nave industrial sita en Ondara, Polígono Marjals, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , alquilada por la procesada María del Pilar , se intervinieron dos tarros, empleados como vasos de precipitado, conteniendo una disolución en dos fases de clorhidrato de anfetamina pendiente de su cristalización y un tarro en el interior de un frigorífico conteniendo clorhidrato de anfetamina, sustancias con las que se habrían obtenido 216'45 gramos de anfetamina con una riqueza del 100% que tendría en el mercado ilícito un precio aproximado de 49 millones de pesetas. Además de lo anterior se encontró 800 litros de productos químicos envasados en bidones y garrafas que podían ser utilizados en el proceso de sintetización de drogas de diseño, contando la nave con el instrumental de laboratorio adecuado para producir anfetaminas.

2. En el inmueble de la CALLE000 nº NUM001 de Elche domicilio de Cosme y de sus hijos Inocencio y Sonia se encontró instrumental de laboratorio, aparatos diversos para prensado y encapsulado, diversos troqueles para encapsulado y 20.000 cápsulas vacías y 15 cápsulas, iguales a las vacías, conteniendo en su interior anfetamina.

Los procesados Germán , Luis Pedro y Juan Pablo , colaboraron con Cosme en la distribución de las anfetaminas por éste elaboradas, sin poderse precisar las veces en que lo hicieron, ocupándose a Juan Pablo al efectuarse el registro de la vivienda en que residía, sita en Santa Pola, CALLE001 NUM002 , portal NUM003 , NUM003 NUM004 , el día 5 de diciembre de 1.998, dos bolsitas conteniendo 2'70 gramos de cocaína y 2'900 gramos de anfetamina.

Que el procesado Inocencio , conocedor de que su padre, Cosme , elaboraba drogas de diseño, colaboraba con él entregando paquetes con dicha sustancia a clientes que acudían a su domicilio a recogerlos.

El día 5 de diciembre de 1.998, sobre las 21 horas, funcionarios del Cuerpo Nacional de policía procedieron a dar el alto al vehículo matrícula I-....-MH conducido por Jose Daniel y ocupado por Mónica , con objeto de proceder a la detención de los dos ocupantes, bloqueando con un vehículo policial camuflado en la calle de la localidad de Almoradí por la que circulaba, haciendo el procesado Jose Daniel caso omiso a la orden de alto, iniciando la fuga circulando marcha atrás con su vehículo, viéndose los agentes obligados a efectuar un disparo a la rueda del vehículo para detenerlos.

En el registro de su domicilio sito en Almoradí, CALLE002 NUM005 . NUM003 , puerta NUM006 , se halló 6.000 marcos alemanes, 7560 florines holandeses y 250 francos franceses producto de la ilícita actividad de Jose Daniel .

Que Cosme fue condenado por sentencia de fecha 3 de marzo de 1.995, firme el día 7 de abril de 1.995, de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Alicante por un delito de tráfico de drogas a 10 años de prisión.

Que Germán , fue condenado por sentencia de fecha 6 de marzo de 1.997, firme el 18 de abril de 1.997, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga a cuatro años de prisión por un delito de tráfico de drogas.

Que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que Mónica , Victoria e Gaspar , hayan ejecutado actos de elaboración o tráfico de drogas".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Mónica , Sonia e Gaspar , del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio 3/13 partes de las costas causadas.

   Que debemos absolver y absolvemos al procesado Jose Daniel del delito de atentado del viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y que debemos condenarle y le condenamos como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369.3º (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, a la pena de nueve años de prisión y multa de cien millones de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone una decimotercera parte de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos al procesado Cosme , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369.3º (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, a la pena de once años seis meses y un día de prisión y multa de cuarenta y nueve millones de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la decimotercera parte de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos a la procesada María del Pilar , como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369.3º (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, a la pena de nueve años de prisión y multa de cuarenta y nueve millones de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la decimotercera parte de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos al procesado Germán como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de doscientas mil pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la decimotercera parte de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Pedro , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de doscientas mil pesetas, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la decimotercera parte de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Pablo , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de doscientas mil pesetas, con arresto sustitutorio de dos meses para caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la decimotercera parte de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos al procesado Inocencio como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de doscientas mil pesetas, con arresto sustitutorio de dos meses para caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la decimotercera parte de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos al procesado Rubén , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369.3º (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de setenta y dos millones de pesetas, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la decimotercera parte de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos al procesado Emilio , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369.3º (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.4º del C.P. a la pena de tres años y seis meses de prisión y setenta y dos millones de pesetas, con arresto sustitutorio de seis meses para caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la decimotercera parte de las costas causadas.

   Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso del camión- tractor matrícula ED-....-Y , del remolque matrícula F-....-F , del material de laboratorio intervenido y de los teléfonos móviles y dinero incautado, poniéndose éstos últimos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).

   Abonamos a dichos procesados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

   Aprobamos por sus propios fundamentos los autos de insolvencia y solvencia parcial de dicho procesados que dictó el Juzgado Instructor.

   Requiérela a los condenados al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta a cada uno de ellos.

   Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la L.O.P.J.".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Jose Daniel y por Juan Pablo , por infracción de ley por María del Pilar , Cosme , Inocencio , Rubén y Luis Pedro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación de Jose Daniel , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 5º del art. 850 de la L.E.Crim., al producirse una vulneración del derecho de defensa "al quebrantarse una de las normas que establece nuestra ley procesal rituaria que exige la citación a juicio de todos los acusados". SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim. y art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española, relativo al secreto de las comunicaciones. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por infracción de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

   La representación de Juan Pablo formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 5º del art. 850 de la L.E.Crim., al no existir la citación a juicio de todos los acusados. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación al art. 24.2 de la C.E., vulneración del principio de presunción de inocencia.

   La representación de María del Pilar , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: "Recurso de casación por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, invocable por cualquier vía procesal, infracción de ley (art. 849 de la L.E.Crim.) o quebrantamiento de forma (art. 850 de la L.E.Crim.), incluso por la vía directa del artículo 5.4 de la L.O.P.J., toda vez que no ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar este principio y por tanto condenar". SEGUNDO: "Recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 29 del Código Penal y su consecuente penológico artículo 63 del mismo Código, en cuanto que los hechos declarados probados en la sentencia, únicamente pueden revelar una complicidad, y nunca una autoría ex. Articulo 28 del Código Penal".

   La representación de Cosme , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 y nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplciación indebida del art. 369.3 del Código Penal y no aplicación del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-01, todo ello en relación con el informe pericial obrante en autos. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 16.1 del C.P., en cuanto se ha considerado la consumación del delito debiéndose haber apreciado la tentativa, con aplicación penalógica del art. 62 del C.P., que se denuncia igualmente aplicado.

   La representación de Inocencio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim. y nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.2 de la C.E., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   La representación de Rubén formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: "Infracción de ley por vulneración constitucional". SEGUNDO: "Infracción de ley artículo 840.1 del Código Penal por infrignir dados los hechos probados, los artículos 368 y 369.3 del mismo cuerpo legal".

   La representación de Luis Pedro formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por erronea aplicación del art. 368 C.P.. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del art. 24.2 de la C.E., derecho a la presunción de inocencia.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el cinco de mayo pasado.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 8 de noviembre de 2001, condenó a Jose Daniel y otros ocho acusados, como autores de sendos delitos contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, por cuanto tres de los acusados han estado implicados en la importación de más de una tonelada de hachís, procedente de Marruecos; y seis en la elaboración y distribución de droga de diseño (más de 200 grs. de anfetaminas), estando implicado en ambas operaciones el acusado Jose Daniel .

Las representaciones de los acusados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia, notable por su acertada estructura y por su motivación fáctica extraordinariamente minuciosa. En el examen de los recursos, por razones de método jurídico y mayor claridad, seguiremos el orden de su implicación en los distintos apartados en que el Tribunal de instancia ha dividido el relato fáctico de la sentencia.

1. RECURSO DEL ACUSADO Jose Daniel .

Tres son los motivos de casación articulados por la representación de este acusado, el primero de ellos, con sede procesal en el art. 850.5º de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma.

Dice la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, que la defensa de este acusado solicitó al comienzo del juicio oral -como cuestión previa- la suspensión del mismo "al concurrir la circunstancia de que uno de los procesados no había sido citado en forma, coincidiendo que su testimonio era de gran importancia para la defensa"; petición a la que se adhirieron el resto de las defensas, formulándose -ante la negativa del Tribunal a acordar la suspensión- la oportuna protesta, "al considerar que se vulneraban derechos constitucionales tan importantes como el de defensa y el de la tutela judicial efectiva".

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, ha impugnado este motivo, porque la incomparecencia del acusado "se produjo por no estar a disposición del Tribunal, toda vez que en el momento de celebración del Plenario, se encontraba en situación de prisión en una cárcel francesa, por lo que tampoco pudo ser citado", aparte de que "el recurrente no especifica la clase de perjuicio que tal ausencia le produjo a la vista de que incluso el procesado que no compareció ni tan siquiera estaba acusado del mismo delito que su patrocinado, ni parecen tener conexión ni relación entre sí", por lo que estima razonable la decisión de la Sala de no suspender el juicio oral, "a la vista del número de procesados y complejidad de la causa".

La lectura del acta del juicio oral permite constatar que ante la petición de suspensión del juicio, por la incomparecencia de uno de los procesados, el Ministerio Fiscal mostró su oposición, "ya que el acusado no puede comparecer por encontrarse preso en Francia, y (porque) pueden juzgarse separadamente, y hay el bien de un proceso sin dilaciones". La Sala, tras oír a las partes, acordó, finalmente, que no había lugar a la suspensión solicitada, "ya que el acusado está preso en Francia, y no se puede dilatar el proceso, constando por Interpol que el procesado Vicente está privado de libertad en Francia, su enjuiciamiento se tendría (que) suspender hasta que se presente en este Tribunal o sea habido. Por ello, procede la suspensión del curso de la causa respecto al encausado, continuándose respecto a los 12 procesados restantes, tal y como determina el art. 842 de la L.E. Criminal, entendido que en modo alguno les causa indefensión a los procesados comparecidos al concurrir elementos suficientes para juzgarles con independencia, no pudiendo tolerar el Tribunal que se les infiera perjuicios añadidos por dilaciones indebidas. En efecto, no puede desconocerse la enorme dificultad que implica la tramitación y enjuiciamiento de causas como la presente donde concurre un gran número de encausados, abogados, testigos, etc., siendo obligación del Tribunal velar por que no se vulnere el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas, no habiendo inconveniente alguno en el enjuiciamiento independiente, teniendo los procesados derecho a que no se dilate el enjuiciamiento de la causa".

El Tribunal, sin la menor duda, ha tomado una decisión suficientemente fundada, desde la perspectiva constitucional; el procesado se hallaba preso en Francia, nada se oponía al enjuiciamiento separado del mismo, en la causa existían suficientes elementos de juicio para poder juzgar a los procesados presentes, la causa es compleja y afecta a un elevado número de personas (procesados, testigos, peritos, etc.), los acusados tienen derecho a ser enjuiciados en un plazo razonable y el Tribunal el deber de evitar dilaciones indebidas (v. ad exemplum, STS de 18 de octubre de 1984), y, en último término, el recurrente no ha alegado, y menos aún justificado, que la presencia del procesado ausente hubiera sido necesaria para su defensa (v. ad exemplum, STS de 19 de enero de 1995).

Por todo lo expuesto, es patente que el motivo no puede prosperar y, por ende, debe ser desestimado.

El segundo motivo, deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim. y el art. 5.4º de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la Constitución.

Se dice, como fundamentación de este motivo, que la defensa de este acusado ha impugnado las cintas que recogen las distintas conversaciones "porque, como ya indicaba al folio 1771 el propio Secretario Judicial (...) las cintas no coinciden exactamente con los pasos que se indican en las transcripciones ..", y en la vista oral se pudo apreciar de forma directa que gran parte de las grabaciones eran tan defectuosas que eran inaudibles ..". Además, "las cintas donde los interlocutores hablaban en idioma holandés no fueron traducidas en ningún momento por el Juzgado de Instrucción ..". "Ni una sola vez se verificó si las voces que aparecían de forma tan defectuosa (...) podía corresponder a alguno de los procesados". Finalmente, se afirma que "el momento procesal oportuno para efectuar la adveración de las cintas grabadas no es el acto del juicio oral, sino que esa actividad procesal, por cuenta del Secretario, se debería haber producido en fase de instrucción sumarial, ..".

El motivo carece de todo fundamento, por las siguientes razones:

1. Porque, como pone de relieve el Tribunal de instancia, es preciso distinguir entre la nulidad de las cintas (que sería la jurídicamente relevante) y la nulidad de las transcripciones", y porque el defecto consignado en el folio 1771 es ciertamente irrelevante y el propio Secretario Judicial hace constar, repetidamente, en las correspondientes diligencias, que "su contenido se corresponde fiel y exactamente con las transcripciones efectuadas por la Policía Judicial" (v. FJ 5º).

2. Porque el momento verdaderamente importante, en relación con las cintas en las que se hayan grabado las conversaciones telefónicas intervenidas, no lo constituye la fase de instrucción sumarial, sino, en su caso, el de su audición en el plenario. Todo ello, con independencia de que, en el presente caso, se ha llevado a cabo diligentemente la adveración de las cintas, en la fase de instrucción.

3. Porque el Tribunal de instancia, al motivar las pruebas inculpatorias tenidas en cuenta respecto de los distintos acusados, dice reiteradamente que la audición de las cintas en el plenario, así como las declaraciones de los acusados, le ha permitido comprobar la identidad de sus voces. En el presente caso, tratándose de un holandés, pese a que domina nuestro idioma, el Tribunal pudo comprobar su peculiar acento.

4. Porque la alegación de determinados defectos de audición de las cintas constituye, sin duda, una apreciación subjetiva y una manifestación interesada de la parte recurrente. Y,

5. Porque las cintas con las grabaciones de las conversaciones en idioma holandés fueron traducidas y transcritas por dos intérpretes -uno en fase sumarial y otro en el plenario-, sin que la afirmación de la parte recurrente de que la última no estaba suficientemente cualificada, pase de ser una mera afirmación interesada de parte, carente de todo reflejo en la causa.

Por las razones expuestas, es evidente que el motivo carece de fundamento atendible y debe ser desestimado.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley porque, dados los hechos probados de la sentencia, han sido aplicados indebidamente los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

En el desarrollo del motivo, dice la parte recurrente que "una reposada lectura de los autos nos lleva a la conclusión, ciñéndonos a la figura concreta del Sr. Jose Daniel , que la acusación que se le hace por un delito contra la salud pública con aplicación de la agravante de notoria importancia no se ajusta a derecho". Además, en la sentencia, no se precisa si la pena impuesta al recurrente (nueve años de prisión) lo es por el tráfico de hachís o por el de las anfetaminas, que son hechos diferentes, sin que se establezca en forma alguna la clase de participación que ha tenido el recurrente en relación con el segundo. Aparte de que, en cuanto al dinero que le fue intervenido (HP 5º), el Sr. Jose Daniel adquirió por compra de forma legal las distintas divisas.

En principio, hemos de dejar sentado que no puede existir duda sobre la razón de que se le haya impuesto al recurrente la pena privativa de libertad de nueve años de prisión, que no es otra que el conjunto de su conducta reflejado en el factum de la sentencia recurrida (su implicación en la importación de más de una tonelada de hachís y en las actividades desarrolladas de acuerdo con los acusados Cosme y su compañera María del Pilar respecto de la elaboración de anfetaminas y su ulterior distribución -v. FF JJ 12º y 15º); pues, claramente, se le condena por un solo delito contra la salud pública (v. FJ 21º). Es notorio, además, que la anfetamina está considerada droga susceptible de causar grave daño a la salud (v. ad exemplum, STS de 1 de julio de 2003). La estimación del subtipo agravado de la cuantía de notoria importancia (art. 369.3º CP), lógicamente, se ha de hecho sobre la base de la totalidad de las drogas en cuyo tráfico se le considera implicado (1200 kgs. de hachís -con un valor calculado de 72 millones de pesetas-, 216,45 grs. de anfetamina -con un valor calculado de 49 millones de pesetas-, 800 litros de productos químicos para sintetizar drogas de diseño, 20.000 cápsulas vacías, etc. -v. HP, apartados 1º y 2º). Hay cuantía elevada y variedad de drogas. La apreciación del cuestionado subtipo ha de considerarse, por todo ello, jurídicamente correcta.

Es de advertir además que, en todo caso, la pena privativa de libertad impuesta (9 años de prisión) pudo serle impuesta, sin llegar a apreciar la concurrencia del subtipo agravado, en cuanto límite máximo de la correspondiente pena señalada en la ley para el tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud (v. art. 368 CP).

En cuanto al dinero intervenido (6000 marcos alemanes, 7560 florines holandeses y 250 francos franceses -v. HP, apartado 5º), es evidente que la forma en que este acusado hubiera comprado tales divisas nada puede justificar respecto del origen del dinero con el que las comprase en las entidades bancarias que indica.

Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Rubén .

Dos son los motivos de casación articulados en su recurso por la representación de este acusado: el primero por vulneración de precepto constitucional y el segundo por corriente infracción de ley.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y subsidiariamente del art. 849.1º de la LECrim., denuncia vulneración constitucional "al no aplicarse dentro del marco jurisdiccional la tutela efectiva de Jueces y Tribunales que establece el art. 24 de la Constitución, entendiendo ésta en las presentes circunstancias como inobservancia de dicho precepto constitucional, e indefensión de mi patrocinado, al que no se le considera ni valora su derecho a ser presumido inocente, en tanto no se acredite, fuera de toda duda razonable, su culpabilidad, mediante prueba de cargo practicada en el acto de la vista oral, que evidencie su participación y responsabilidad en el delito enjuiciado, sin que el Tribunal pueda extralimitarse en la valoración de dicha prueba".

En definitiva, se denuncia aquí la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado. Echa en falta la parte recurrente una prueba fonométrica "que permita establecer, fuera de toda duda razonable, que pertenecen a mi patrocinado las conversaciones intervenidas"; la interpretación del contenido de dichas conversaciones -a juicio de la parte recurrente- "admite otros", "no puede estimarse que entre el hecho de incautarse de 1200 kilogramos de hachís en el puerto de Almería y el de conocer y tener relación con Jose Daniel haya un enlace que permita vincular a mi patrocinado con las presuntas actividades ilícitas de éste".

El Tribunal de instancia, cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales (v. art. 120.3 CE), expone, con todo detalle, en el FJ 12º de la sentencia, las razones de su convicción sobre la implicación de este acusado en el hecho enjuiciado, afirmando que "las cintas grabadas (...) acreditan la implicación de los mencionados procesados ( Jose Daniel y Rubén ) en la operación de introducción del hachís en España", "el Tribunal, después de escuchar la declaración de Rubén en el juicio oral, aprecia la coincidencia entre su voz y los pasos al mismo atribuidos y que fueron objeto de reproducción en el acto de la vista", "los policías que intervinieron en el juicio manifiestan (...) el modo en que fue identificada la persona que como Rubén hablaba con Jose Daniel "; pasando seguidamente "a comentar el contenido de las cintas", haciendo constar -tras la cita concreta de cintas y pasos- que "recogen las conversaciones entre Jose Daniel y Rubén , desprendiéndose de las mismas su implicación en la operación, teniendo por objeto comentar las incidencias del viaje, transmitiendo la información obtenida Jose Daniel a Rubén ", relatándose, a continuación, una larga serie de conversaciones mantenidas entre Jose Daniel y Rubén sobre la operación de la importación del hachís, que no es menester reiterar aquí, por lo que nos remitimos expresamente al citado FJ, de las que se desprende con toda evidencia la implicación de este acusado en la referida operación de tráfico de droga.

A la vista de todo ello, es indudable que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida, y con suficiente entidad para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional denunciada. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º LECrim., denuncia infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, "dados los hechos probados".

El fundamento de ese motivo no es otro que la previa estimación del precedentemente estudiado. La desestimación de éste debe arrastrar, pues, como consecuencia necesaria la misma conclusión para este segundo motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

3. RECURSO DE LOS ACUSADOS Cosme y María del Pilar .

1. Recurso de María del Pilar .

Dos son los motivos de casación articulados por la representación de estos acusados relativos a la acusada María del Pilar . El primero de ellos, se formula "por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia", ya que, según la parte recurrente, "no ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar este principio, y por tanto, condenar".

La tesis defendida en este motivo consiste fundamentalmente en afirmar que estos acusados "eran amantes de forma clandestina", que el Sr. Cosme es químico y que María del Pilar , "a sus instancias, accedió a firmar un contrato de arrendamiento de una nave", que "de las intervenciones telefónicas, (...), nada se desprende", y que, "en la presente causa hubo 12 procesados y nadie alude a la Sra. María del Pilar ", ni ésta les conocía.

El Tribunal de instancia, por su parte, dice sobre la implicación de esta acusada en el hecho enjuiciado que "de la prueba practicada ha quedado acreditado que los procesados Cosme . y María del Pilar . montaron, de común acuerdo y en connivencia con el procesado Jose Daniel (...),un laboratorio clandestino destinado a la elaboración de drogas de diseño, alquilando la mencionada procesada la nave industrial donde se instaló el laboratorio. Cuando la policía registró el laboratorio de la nave industrial de Ondara, encontró clorhidrato de anfetamina en cantidad suficiente para obtenerse 216,45 gramos de anfetamina con una riqueza del 100 %", según el informe pericial "ratificado por sus autores en el juicio oral"; y, respecto de la aquí recurrente, afirma que "la procesada (...) no pudo ser sorprendida en su buena fe por su compañero desde el momento en que era perfectamente conocedora de sus antecedentes penales por un delito de elaboración de sustancias ilícitas. La mencionada procesada arrendó la nave industrial de Ondara donde se instaló el laboratorio clandestino (...). Los policías que intervinieron en el acto del juicio manifestaron que María del Pilar acompañaba regular y habitualmente a Cosme . en el interior de la nave. Por otra parte, el reportaje fotográfico (...) y el acta de registro (...), descartan la idea de que en la nave se ejerciera actividad industrial o comercial distinta de la elaboración de drogas de diseño"; concluyéndose que "la Sala, aplicando las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, llega a la convicción de que María del Pilar (...) y Cosme (...) decidieron montar un laboratorio clandestino (...). La Sala entiende que la procesada no podía desconocer que su compañero sentimental fabricaba drogas de diseño en la nave que ella había alquilado y en la que le acompañaba regular y habitualmente, careciendo de verosimilitud sus manifestaciones de que desconocía la actividad de su compañero sentimental en la nave debido a que ella se dedicaba a leer revistas" (v. FJ 15º).

Los indicios en que el Tribunal de instancia basa su inferencia sobre la implicación de esta procesada en el hecho enjuiciado (haber alquilado la nave en la que se instaló el laboratorio clandestino, acompañar habitualmente en él al otro procesado, descartarse la posibilidad de que en dicha nave se desarrollasen actividades lícitas, conocer la recurrente los antecedentes de su compañero, y alegar, para justificar su ignorancia, que desconocía lo que se hacía en la nave por dedicarse allí a leer revistas) permiten razonablemente (v. art. 386.1 LEC) llegar a la conclusión a la que razonadamente ha llegado el Tribunal sentenciador, y, por consiguiente, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en el motivo, por cuanto el Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías, con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo de esta recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por inaplicación del Código Penal y su consecuente penológico art. 63 del mismo Código, en cuanto que los hechos declarados probados en la sentencia, únicamente pueden revelar una complicidad, y nunca una autoría ex art. 28 del Código Penal". Dicho lo cual, la parte recurrente añade que "nos apresuramos a señalar la íntima conexión del presente motivo de recurso con el anterior", y reconoce que "el Tribunal Supremo resalta la dificultad de llegar a la complicidad en estas infracciones ..".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

1. Porque la estrecha vinculación de este motivo con el anterior hace que la desestimación de éste justifique, en buena medida, análoga consecuencia para el ahora estudiado. Y,

2. Porque, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente viene constreñida a respetar escrupulosamente el relato de hechos probados de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), en el que claramente se dice que la aquí recurrente y su compañero Cosme "venían dedicándose a la fabricación y comercialización de drogas de diseño", "en connivencia con el procesado Jose Daniel " (v. HP. Segundo), afirmándose luego, en el FJ 15º, que "ha quedado acreditado que los Procesados Cosme . y María del Pilar . montaron de común acuerdo y en connivencia con el procesado Jose Daniel (...) un laboratorio clandestino destinado a la elaboración de drogas de diseño, ..".

   Los anteriores hechos constituyen, sin la menor duda, una conducta penalmente tipificada en el art. 368 del Código Penal (elaboración de estupefacientes), en relación con el art. 28 b) del mismo Cuerpo legal (se consideran autores los que cooperan a la ejecución del hecho penalmente típico "con un acto sin el cual no se habría efectuado").

   Según el Código Penal, "son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos" (v. art. 29 CP).

   Sobre la distinción entre la cooperación necesaria (art. 28 b CP) y la complicidad (art. 29 CP) como formas de participación en la comisión del hecho delictivo, que es la cuestión que, en definitiva, aquí se plantea, tiene declarado reiteradamente esta Sala que, en la cooperación, lo decisivo es "su eficacia, su necesidad y su transcendencia en el resultado finalístico de la acción", así como que la conducta enjuiciada implique un dominio del hecho o la aportación de bienes o actividades escasas a las actividades delictivas (v. ad exemplum, SSTS de 16 de junio de 1991 y 7 de marzo de 1996); en tanto que la complicidad es aquella forma de participación en la actividad delictiva que puede calificarse de "meramente accesoria, no esencial" (v. STS de 7 de mayo de 203); habiendo declarado también la jurisprudencia que un acuerdo previo a la ejecución del delito puede ser suficiente para configurar la participación (v. STS de 15 de julio de 1993). En el presente caso, el hecho de haber alquilado la nave en la que se instaló el laboratorio clandestino, donde su compañero Cosme desarrollaba sus ilícitas actividades, no puede menos de considerarse una aportación esencial a la actividad desarrollada por el mismo; constituye, sin la menor duda, la aportación de un bien escaso (no es fácil implicar a una tercera persona con este tipo de aportaciones para actividades delictivas conocidas, como es el caso, en cuanto implican también un modo de tratar de ocultar la identidad de la persona que utiliza la nave y sus instalaciones, con el consiguiente grave riesgo de implicación delictiva del partícipe). Además, nos encontramos también con la circunstancia de que, según se dice en la sentencia, ambos acusados montaron el laboratorio clandestino "de común acuerdo". Y, en último término, no cabe desconocer tampoco que el tipo penal por el que ha sido condenada la recurrente es un tipo extraordinariamente abierto, de tal modo que, junto a las conductas consistentes en la elaboración de drogas, constituyen también actividades igualmente tipificadas en el art. 368 del C. Penal, las de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de este tipo de sustancias, pues la fabricación de este tipo de sustancias tiende directamente a tales objetivos.

   No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada, por lo que este motivo debe desestimarse.

2. Recurso del acusado Cosme .

Dos son también los motivos de casación articulados por este acusado, ambos por infracción de ley.

El motivo primero de este recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la aplicación indebida del art. 369.3º del Código Penal y la no aplicación del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-01, todo ello en relación con el informe pericial obrante en autos.

Dice la parte recurrente que resulta patente que "lo que el Sr. Cosme elaboraba en su laboratorio clandestino eran drogas de diseño (MDMA), y, según el citado acuerdo de la Sala de 19- 10-2001, en este tipo de sustancias, el subtipo agravado de la notoria importancia deberá apreciarse a partir de 240 grs., siendo así que, según el informe pericial de autos, en el presente caso, la sustancia intervenida a este acusado fue de 216,45 grs.

Es cierto cuanto dice la parte recurrente, en cuanto se refiere a la droga conocida como "éxtasis" (MDMA -3,4-metilendioximetanfetamina-), que no es otra cosa que una anfetamina de diseño que procede de variaciones de la molécula de anfetamina, y que está incluida en la lista de drogas consideradas más peligrosas. Mas el citado acuerdo de la Sala Segunda, siguiendo también los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología, fijó la cuantía de notoria importancia del sulfato de anfetamina a partir de los 90 gramos. El sulfato de anfetamina, al igual que el clorhidrato de la misma sustancia (que, es precisamente, lo que contenían los tarros ocupados en la nave de Ondara -v. HP.2º), son sales de la anfetamina; una de las formas en que ésta suele utilizarse. Se trata, sin la menor duda, de sustancias gravemente peligrosas para la salud, con riesgo de producir psicosis paranoide de tipo alucinatorio y esquizofrénico, hemorragia cerebromeníngea, deterioro mental, congestión cerebral y frecuente tendencia al suicidio; cuyo uso, además, provoca fácilmente dependencia psíquica. Por lo demás, no podemos olvidar tampoco que el peso de la droga intervenida no puede ser considerado como el único elemento de juicio a la hora de estimar la procedencia de aplicar el subtipo agravado del art. 369.3º del C. Penal, sino que este dato debe valorarse en su propio contexto (unidad o variedad de drogas, cuantía y valor de las mismas, dosis que se puedan obtener, operaciones efectuadas con ellas independientemente de la posesión de las sustancias intervenidas, etc.). Y, en este orden de cosas, el presente caso ofrece particularidades extraordinariamente relevantes. En primer término, debe destacarse la importancia objetiva de los 216,45 gramos de anfetamina "con una pureza del 100 % que tendría en el mercado ilícito un precio aproximado de 49 millones de pesetas" (v. HP.2º), y que, según razona el Tribunal de instancia, con dicha cantidad de droga podrían haberse elaborado "2.164 dosis, aplicando un contenido tóxico por unidad de 100 miligramos, circunstancia que hace aplicable el subtipo agravado del artículo 369.3 del Código Penal" (v. FJ 15º, "in fine"). Mas, con independencia de todo ello, no cabe ignorar tampoco que, según se hace constar en el factum, estos acusados - Cosme y María del Pilar - "en connivencia con el procesado Jose Daniel , venían dedicándose a la fabricación y comercialización de drogas de diseño", que, además, junto a la citada sustancia (es decir, los 216,45 grs. de anfetamina), en la nave industrial de autos se encontraron "800 litros de productos químicos envasados en bidones y garrafas que podían ser utilizados en el proceso de sintetización de drogas de diseño", y que la nave contaba "con el instrumental de laboratorio adecuado para producir anfetaminas". Además, en el domicilio de este acusado -en Elche-, se encontró también "instrumental de laboratorio, aparatos diversos para prensado y encapsulado, diversos troqueles para encapsulado y 20.000 cápsulas vacías y 15 cápsulas, iguales a las vacías, conteniendo en su interior anfetamina" (v. HP.2º). A la vista de todo lo cual, es indudable que no puede apreciarse la infracción legal denunciada. Las actividades ilícitas de este acusado eran con importantes cantidades de droga, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia aquí cuestionado.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación de este recurrente, por el cauce del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "en cuanto se ha considerado la consumación del delito, debiéndose haber apreciado la tentativa, con aplicación penológica del art. 62 del CP, que se denuncia igualmente inaplicado".

Dice la parte recurrente que "la descripción del hecho y el verbo rector "habrían", no deja lugar a dudas de que la droga todavía no se había obtenido"; no obstante lo cual, la propia parte recurrente reconoce que "somos conscientes de la dificultades que entraña la tentativa en este tipo de delitos, ..".

Como dice el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, "resulta acreditado que la sustancia ocupada constituía ya anfetamina, por lo que su posesión integraba todos los elementos del tipo aplicado"; con independencia de que, como recuerda también, el Ministerio Fiscal, esta Sala "ha declarado con reiteración que dada la especial naturaleza y características de este delito, la posibilidad de encontrar formas imperfectas de ejecución es muy limitada".

El motivo no puede prosperar, por la sencilla razón de que en el factum de la sentencia recurrida se dice claramente que en la nave industrial de Ondara se intervinieron dos tarros "conteniendo una disolución en dos fases de clorhidrato de anfetamina", que constituye sin duda alguna una sustancia estupefaciente susceptible de causar grave daño a la salud; siendo evidente que su posesión por el acusado no tenía otra finalidad razonable que la de ser destinada a terceras personas consumidoras de la misma, pues no otra cosa puede inferirse de tener montado un laboratorio clandestino para la elaboración de este tipo de sustancias.

Sin necesidad de mayor, argumentación, es preciso concluir que, en el presente caso, no cabe apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, lógicamente, debe ser desestimado.

4. RECURSO DEL ACUSADO Luis Pedro .

Cuatro son los motivos de casación articulados por la representación de este acusado. El primero de ellos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, referentes a los derechos "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión".

"El presente motivo -se dice en el desarrollo del mismo- tiene su fundamento (...) en evidencias que han causado indefensión a esta parte", "así, el hecho de que el Fiscal tuviere a su disposición durante tres horas aproximadamente (...) las cintas, le permitió tener un estudio más profundo de las mismas (...) lo cual significó que la acusación y la defensa no tuvieron las mismas prerrogativas, .."; añadiendo luego -ello no obstante- que "el presente motivo no tiene su fundamento en la conducta del Mº Fiscal que fue inmaculada en todo momento".

La simple lectura del motivo pone de manifiesto su total falta de fundamento. La defensa de este acusado no ha acreditado ninguna limitación de su derecho de defensa, pues para la audición de las cintas, el estudio de sus transcripciones, la posible obtención de copias, etc., no consta que el recurrente haya tenido limitación alguna, con independencia de lo que el Ministerio Fiscal y los Letrados de las demás partes hayan podido hacer en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones; pues lo que no puede imponerse a las partes es un absoluto equilibrio de capacidad, laboriosidad, ni de tiempo dedicado a su trabajo, por corresponder todo ello a la forma en que cada uno entiende que ha de cumplir con su deber, sin que el mayor esfuerzo de cualquiera de los profesionales intervinientes en el proceso implique ningún tipo de indefensión para los restantes, que a todo lo largo de la instrucción han podido y debido estudiar suficientemente la causa y obtener, en su caso, las copias de las actuaciones que hayan estimado procedentes para ello.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración de los derechos constitucionales a los que se refiere la parte recurrente en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por infracción de ley, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia "errónea aplicación del artículo 368 CP".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "la sentencia da como probado que los dos supuestos proveedores de mi cliente eran -por las cantidades- más comerciantes de hachís que de droga de diseño. Si a esto añadimos que el Mº Fiscal en su escrito de acusación y conclusiones definitivas, establece que no puede precisar la cantidad de droga ni el número de veces que actuó ¿cómo puede saber que no era hachís? ¿por qué ha de ser droga de diseño?

Dado el cauce casacional elegido, la parte recurrente viene obligada al pleno respeto de los hechos declarados probados en la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), que, por lo que a este procesado afecta, se limitan a decir que, junto con otros dos procesados, "colaboraron con Cosme en la distribución de las anfetaminas por éste elaboradas, sin poderse precisar las veces en que lo hicieron" (v. HP.3º).

De modo patente, colaborar en la distribución de una sustancia ilícita como las anfetaminas (droga susceptible de causar grave daño a la salud), constituye una conducta típicamente prevista y penada en el artículo cuya indebida aplicación se viene a denunciar. Consiguientemente, no es posible apreciar la infracción legal denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero de este recurso, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo de la prueba, se limita la parte recurrente a hacer referencia a "toda la prueba que se ha podido encontrar contra mi cliente", y a entrar en el análisis de la misma, haciendo especial mención a "los agentes que intervinieron en los registros del Sr. Cosme " (atribuyéndoles que no consta que ninguno de ellos tuviera experiencia en el negocio de los vinos), a las "conversaciones con el Sr. Cosme " (este acusado no tiene nada que ocultar), a cuestionar la identificación de la voz del recurrente por el Tribunal, y al "lenguaje criptado" utilizado en las conversaciones.

Claramente se advierte: a) que la parte recurrente no ha respetado las exigencias inherentes al cauce procesal elegido (no cita documento alguno que contradiga el factum); b) que se ha adentrado indebidamente en el estudio de las pruebas practicadas con el fin de llevar a efecto una valoración de las mismas para llegar a unas conclusiones distintas de las asumidas - razonadamente- por el Tribunal de instancia, con olvido de que la valoración de la prueba es una función reservada exclusivamente al Tribunal (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.); y c) que, si lo que realmente se pretende, es una insuficiencia de las pruebas de cargo, es decir, la posible violación del principio de presunción de inocencia, se trataría de una indebida reiteración de la denuncia hecha en el cuarto motivo, cuyo posible fundamento vamos a examinar a continuación.

Por todo lo dicho, es manifiesta la procedencia de desestimar este motivo.

El cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, es decir del "derecho a la presunción de inocencia".

Por todo fundamento, se limita la parte recurrente a decir que "damos por reproducidos los argumentos expuestos en los anteriores motivos, y en especial en el último de ellos en lo que se refiere al lenguaje encriptado, así como a la inexistencia de cualquier prueba que no sea unas conversaciones telefónicas cuyo contenido no reflejan evidencia alguna de que exista relación entre mi cliente y las drogas".

Como ya hemos dicho, el Tribunal de instancia ha imputado a este acusado haber colaborado con el coprocesado Cosme en la distribución de anfetaminas por éste elaboradas (v. HP.3º); y, luego, razona su convicción al respecto declarando que "la prueba de cargo es la siguiente: el procesado manifiesta en su declaración obrante al folio 1272 que conoce a Cosme , el cual tenía junto con su hijo una empresa que vendía vino, respondiendo sus conversaciones con Cosme a asuntos relativos a muestras de vino. El registro de la nave de Ondara (...) y el del local (...) de Elche, descarta absolutamente que en los mencionados locales se llevara actividad comercial alguna relacionada con el embotellado de vino, de miel o con el empaquetado de legumbres, tratándose de meras excusas en busca de la exculpación ante la evidencia de las grabaciones existentes. Los procesados utilizan en sus conversaciones telefónicas un lenguaje encriptado para evitar que extraños pudieran conocer sus ilícitas actividades. A los folios 1089 y ss. obra reportaje fotográfico de la nave industrial utilizada por Cosme en Ondara y a los folios 1123 y ss. aparecen las fotografías del local sito en los bajos del domicilio (...) de Elche, no habiendo indicio alguno de que en las mismas se realice actividad alguna relacionada con el vino, no aportándose autorizaciones administrativas, facturación, proveedores, clientes, etc., que pudieran justificar tal actividad. La respuesta es clara, con la referencia al vino se pretendía evitar el empleo de palabras relacionadas con sustancias ilícitas".

Además -dice el Tribunal- las conversaciones intervenidas "reflejan que bajo la apariencia de una conversación inocua, ocultan el verdadero tema objeto de conversación que no es otro que el tráfico de drogas de diseño"; el Tribunal, tras la audición de las correspondientes cintas y de oír el testimonio de estos acusados, dice que aprecia que sus voces presentan las características fonéticas de los mismos. A continuación, el Tribunal se refiere a varias de las conversaciones mantenidas por los acusados Cosme y el aquí recurrente, para llegar a las mismas conclusiones, y termina refiriéndose a la dificultad que este acusado tuvo para reconocer su voz, afirmando que "a los folios 1605 y siguientes constan las facturas del teléfono número NUM007 , a nombre de su esposa, (...), donde se reflejan las llamadas efectuadas desde dicho teléfono al NUM008 , teléfono móvil de Cosme y que se encontraba intervenido por autorización judicial". De todo lo cual -concluye el Tribunal- que "el contenido de las conversaciones telefónicas entre Luis Pedro (...) y Cosme (...) es extremadamente revelador, acreditando, sin ningún género de duda, que Luis Pedro (...) distribuía la droga de diseño elaborada por Cosme (...) (v. FJ 16º).

Las razones expuestas por el Tribunal de instancia para fundamentar su convicción sobre los hechos atribuidos al procesado aquí recurrente denotan la existencia de una prueba de cargo regularmente obtenida, con entidad suficiente para poder enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia. El Tribunal razona convincentemente por qué no da crédito a las explicaciones de este acusado. Descarta razonadamente que los acusados tratasen en sus conversaciones de cuestiones referentes a un tráfico lícito como es el del vino, y sus inferencias sobre las conversaciones encriptadas no pueden menos de considerarse respetuosas con las reglas del criterio humano y con las enseñanzas de la experiencia común (art. 386.1 LEC).

No es posible -por todo lo dicho- apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

5. RECURSO DEL ACUSADO Germán .

La representación de este acusado ha formulado dos motivos de casación. El primero de ellos, al amparo de los arts. 849.1º y 852 de la LECrim., y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, afirmando que "el Tribunal ha condenado a mi representado en base a una mínima actividad probatoria que carece de signo inequívocamente incriminatorio", procediendo, seguidamente, a realizar una auténtica disección de los diferentes medios de prueba tenidos en cuenta y valorados por el Tribunal.

El Tribunal de instancia imputa a este acusado -al igual que al último recurrente- haber colaborado con Cosme en la distribución de las anfetaminas por éste elaboradas (v. HP.3º), y luego, en la fundamentación jurídica de su resolución, dice que "la prueba de cargo son las cintas correspondientes a la intervención del teléfono de Cosme ", añadiendo que el hoy recurrente "manifiesta en su declaración judicial (...) que conoció a Cosme (...) en la prisión de Sangonera. Que contactó con Cosme cuando salió de la cárcel con objeto de que le fabricara unas fórmulas para elaborar detergentes, ..", y que a Cosme (...) le fue intervenida una nota manuscrita en la que se puede leer: " Germán 500 cajas x 300 = 150.000, fecha 13-11-98 s/ entrega 22-11-98, 50.000 (folio 1052), manifestando no saber nada de la misma".

Se refiere, a continuación, el Tribunal a diversas conversaciones intervenidas en las que figura la voz de este recurrente que el Tribunal manifiesta haber identificado convenientemente -tras oír al acusado y llevar a cabo en el juicio oral la audición de las cintas grabadas-, afirmando que "la conversación revela con absoluta claridad que Germán tiene en su poder 500 cápsulas, solicitando 500 cápsulas más, manifestando que siempre tiene que tener stock. Germán manifiesta que debe entregarle dinero a Cosme (...) y que excesivos viajes es peligroso. "La conversación intervenida a Germán (...), condenado por sentencia firme de 18 de abril de 1997 a 4 años de prisión, por tráfico de drogas (...), produce en la Sala la convicción absoluta que el mencionado procesado se dedicaba a distribuir drogas de diseño elaboradas por Cosme (...)". El Tribunal, finalmente, dice que Cosme fue seguido por agentes policiales que comprobaron el contacto del mismo con Germán , en el hipermercado Continente de Cartagena, "siendo identificado Germán como la persona que como Germán hablaba telefónicamente con Cosme , comprobando la Sala que su voz presenta las características fonéticas de la voz grabada y transcrita al folio 799" (v., FJ 16º).

Las características personales de los acusados (tanto Cosme . como Germán . tienen antecedentes por tráfico de drogas), el hecho de que, según afirman, se conocieron en la cárcel y luego han contactado entre sí después de salir de ella, junto con el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por ambos -intervenidas judicialmente-, así como el resultado de los seguimientos efectuados por los agentes policiales, el contenido del documento intervenido a Cosme ., y la identificación por el Tribunal de la voz del recurrente, constituyen, sin la menor duda, una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías y con suficiente entidad para poder desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente, ha de reconocerse a todo acusado.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, por consiguiente, ha de ser desestimado.

El segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal, respecto de "sustancia que causa grave daño a la salud" y en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ y el art. 24.2 de Constitución, "puesto que para el caso de que la sala entendiese que existe prueba de cargo suficiente para estimar que el recurrente ha incurrido en un delito contra la salud pública, no se le ha aprehendido ni encontrado ninguna sustancia estupefaciente con destino al tráfico, y ante esta insuficiencia probatoria, no puede en consecuencia optarse por la calificación más gravosa ..".

El cauce procesal ahora elegido obliga a la parte recurrente al pleno respeto del relato fáctico de la sentencia impugnada (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que evidentemente ha desconocido aquí la parte recurrente, por cuanto el Tribunal de instancia imputa a este procesado colaborar con Cosme en la distribución de las anfetaminas que éste elabora en su laboratorio clandestino (v. HP. 3º). Como quiera que las anfetaminas son una sustancia incluida en las listas de las sustancias ilícitas y que notoriamente -según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia- se trata de una droga susceptible de causar grave daño a la salud, es patente la falta de fundamento de este motivo.

No parece ocioso recordar, sin embargo, que como en el hecho probado se hace constar la relación de colaboración entre este procesado y Cosme , al que únicamente se relaciona con la elaboración de anfetaminas, difícilmente puede ahora el recurrente afirmar que existe ningún tipo de inconcreción sobre el objeto de la colaboración que se le imputa.

Procede, en conclusión, la desestimación de este recurso.

6. RECURSO DEL ACUSADO Juan Pablo .

Dos son los motivos de casación articulados por la representación de este procesado en su recurso. El primero de ellos, al amparo del art. 850.5º de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma por cuanto el Tribunal de instancia no accedió a suspender el juicio para los procesados comparecidos ante la falta de asistencia de otro de los procesados.

Se plantea, pues, la misma cuestión propuesta en el motivo primero del recurso del coprocesado Jose Daniel -ya examinada-; por consiguiente, por las razones expuestas en el FJ 2º de esta sentencia -que se dan por reproducidas aquí-, procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

El segundo motivo de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y para ello, procede a examinar la prueba que, según el Tribunal de instancia le implica en los hechos enjuiciados (las conversaciones telefónicas que han sido intervenidas; el registro de su domicilio; y su propia declaración ante el Juez) para llegar a una conclusión diferente de la aceptada por el Tribunal.

Se atribuye a este procesado, al igual que a los también procesados Germán y Luis Pedro , haber colaborado con Cosme en la distribución de las anfetaminas elaboradas por el último (v. HP. 3º).

El Tribunal de instancia, al motivar su convicción sobre los hechos que declara expresamente probados, dice, respecto de este acusado, que "la conversación encriptada obrante al folio 838 (...), reproducida en la vista oral, apreciando el Tribunal la similitud fonológica entre la grabación y las voces de Cosme y de Juan Pablo . Juan Pablo manifiesta que tenía que ir luego a por "eso" a Elche y quería que estuviese con él para echarle una mano sobre el tema de las planchas. Juan Pablo no da una respuesta razonable sobre el objeto al que se refiere cuando conversa con Cosme (...). A la conversación hay que añadir la ocupación en el registro de su domicilio de dos bolsitas conteniendo 2,70 gramos de cocaína y 2,900 gramos de anfetamina y el reconocimiento efectuado en su declaración judicial obrante al folio 983 que "en alguna ocasión ha comprado drogas para la venta y que últimamente lo venía haciendo". "La conversación encriptada de Juan Pablo con Cosme (...), la tenencia de (...) cocaína y (...) de anfetamina y la confesión de "que en alguna ocasión ha comprado drogas para la venta y que últimamente la venía haciendo. Que la venta la efectuaba en discotecas ..", constituye -dice el Tribunal sentenciador- prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que le asiste" (v. FJ 16º "in fine").

El motivo no puede prosperar, porque la función de valorar las pruebas corresponde, de modo exclusivo y excluyente (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.), al Tribunal sentenciador. Frente a ella no cabe oponer la valoración subjetiva e interesada de la parte acusada, para enfrentarlas ante este Tribunal. En este trámite casacional -al denunciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia- el control que corresponde efectuar a este Alto Tribunal no es otro que el de comprobar si el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, si la misma ha sido valorada razonablemente, y si dicha prueba tiene entidad suficiente para poder enervar la presunción de inocencia del acusado.

En el presente caso, no hay duda de que se cumplen los anteriores requisitos. En efecto, las pruebas practicadas lo han sido con todas las garantías legalmente exigibles. Han sido valoradas razonada (v. art. 120.3 CE) y razonablemente (v. art. 9.3 CE), por el Tribunal de instancia. Han existido relaciones entre el recurrente y el coacusado Cosme ., hay constancia de las conversaciones mantenidas entre ambos, se trata de conversaciones encriptadas -propias, como enseña la experiencia diaria, de este tipo de actividades-, el acusado no logra dar una explicación verosímil del contenido de tales conversaciones, en el registro domiciliario se obtienen muestras de su relación con la droga -concretamente con las anfetaminas- y, por si faltara algo, el propio acusado reconoce que últimamente venía realizando venta de drogas en las discotecas. No es posible, a la vista de lo expuesto, apreciar la violación constitucional aquí denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

6. RECURSO DEL ACUSADO Inocencio .

La representación de este acusado ha formulado un único motivo, por vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ.

Dice la parte recurrente que el acusado ha negado inalterablemente que haya cometido delito alguno, afirma que su padre -el acusado Cosme - es químico y que ayudaba a él y a su hermana a montar una empresa de importación y exportación de miel, vinos y productos alimenticios, desconociendo si en ese local, se fabricaban sustancias estupefacientes; y que él no era el encargado del laboratorio secundario desmantelado y de distribuir la droga. Su situación es la misma que la de su hermana, que ha sido absuelta por carencia de pruebas.

El Tribunal de instancia imputa a este acusado ser "conocedor de que su padre, Cosme , elaboraba drogas de diseño, colaboraba con él entregando paquetes con dicha sustancia a clientes que acudían a su domicilio a recogerlos" (v. HP. 4º); y luego, en el FJ 17º, motiva su convicción al respecto, declarando que Inocencio manifestó en su declaración (f. 990) que su padre estaba ayudándoles -a él y a su hermana- a montar la empresa que se ha dicho, denominada "Montehondo Export, S.L.", constituida por los dos hermanos, poniendo de relieve el Tribunal que dicha empresa "carece de actividad alguna" y que se ha constituido "con la finalidad de servir de pantalla a las compras de productos químicos y de material de laboratorio por parte de Cosme (...), destinado a la elaboración de sustancias ilícitas, tal y como se desprende de los documentos referenciados a los folios 1048 y siguientes ocupados en el registro de la nave de Ondara y en el apartamento de Javea"; afirmándose, a continuación, que " Inocencio (...) colabora con su padre entregando "encargos" de éste a distintas personas"; que su hermana Sonia ha reconocido que Inocencio ha hecho entrega de paquete -en una ocasión- "por habérselo dicho él mismo y por haberlo hablado por teléfono con su padre". El propio Inocencio -según dice el Tribunal- "reconoce en su declaración obrante al folio 991, la realidad de que entregaba paquetes a distintas personas que acudían a su domicilio, "que aunque no sabía el contenido de los paquetes que entregó e iba a entregar, se imaginaba de qué se trataba dados los antecedentes de su padre .."; reconoció también Inocencio haber entregado "un paquete a una persona extranjera ( Jose Daniel )". También, se recoge en una de las cintas grabadas (f. 843) una conversación mantenida entre los procesados Luis Pedro y Cosme en la que éste le dice a aquél que vaya a su casa, pregunte por Inocencio y que éste le dará unas muestras -"es mi chiquillo"-.

De nuevo, nos encontramos ante una serie de pruebas obtenidas en legal forma, con las debidas garantías legales y constitucionales. De ellas resulta que la versión dada por el acusado sobre la empresa que ha constituido con su hermana resulta inverosímil. La empresa carece de actividad alguna. Se comprueba que el nombre de la sociedad creada es utilizada de tapadera para los pedidos de laboratorio que necesita su padre, mediante prueba documental, y por el testimonio de su hermana, por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y por el propio reconocimiento del acusado, consta que el mismo entregaba paquetes de su padre a las personas que acudían a su domicilio. No cabe la menor duda de que nos hallamos ante una prueba de cargo, regularmente obtenida, racionalmente valorada, y con entidad suficiente para poder enervar la presunción de inocencia que, inicialmente, corresponde a toda persona acusada.

A la vista de todo lo expuesto, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, lógicamente, debe ser desestimado.

III.