STS 577/2003, 14 de Abril de 2003
| Ponente | D. Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2003:2662 |
| Número de Recurso | 3183/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 577/2003 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil tres.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Benjamín , Jesús y Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que les condenó por delitos contra la salud pública y abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, los dos primeros, por el Procurador Sr. Ogando Cañizares y el último, por la Procuradora Sra. Téllez Andrea.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela incoó procedimiento abreviado con el nº 34 de 1.996, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que con fecha 11 de junio de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Durante los meses de junio y agosto de 1.995, los acusados, Benjamín , Jesús y Carlos José , mayores de edad y sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos: 1º) El acusado Benjamín , que contaba con 39 años de edad, recibía las visitas del menor Marcos (nacido el 4/01/1982) tanto en su domicilio de Torrevieja como de Callosa de Segura y allí, a cambio de dinero y bebidas alcohólicas, Marcos realizaba con él diversos tocamientos y masturbaciones mutuas. El acusado, suministraba a Marcos cannabis sativa, para que éste procediera a venderla a terceras personas, actividad que llevaba a cabo Marcos y entregaba el dinero obtenido el acusado, a cambio de lo cual recibía Marcos algún dinero y parte de la referida sustancia para su consumo. A Marcos se le ocupó en su poder 1 bolsita de la referida sustancia con un peso de 32 gramos 600 miligramos. Benjamín entregó de forma voluntaria una bolsa de 80 gramos 900 miligramos y una cajita metálica con 1 gramo 300 miligramos, sustancia que analizada resultó ser cannabis sativa. El valor de la droga se fija en 10.000 ptas. 2º) El acusado, Jesús (29 años de edad) recibía igualmente la visita de los menores Marcos , Felipe (nacido el 1/03/1982) y Paloma (nacida el 20/05/1983) en su domicilio de Torrevieja en la CALLE000 nº NUM000 y allí en diversas ocasiones realizó con ellos tocamientos y mantenía diversos contactos sexuales, se masturbaban mutuamente e incluso los dos niños penetraron en más de una ocasión analmente a Jesús a cambio de dinero. 3º) El acusado Carlos José (63 años), igualmente recibía la visita de los tres menores y del mismo modo, en una estancia sita en el zaguán del inmueble en que habitaba, a cambio de dinero, realizó con ellos diversos tocamientos, los tres menores los masturbaban sucesivamente y los dos niños lo penetraron analmente en más de una ocasión.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa: 1) A Benjamín como autor de un delito contra la salud pública y otro continuado de abuso sexual, a las penas de dos años y dos meses de prisión por el primero y 10.000 ptas. de multa, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y diez meses de multa por el segundo, con una cuota diaria de 200 ptas., y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas; 2) A Jesús como autor de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181 nº 3 del Código Penal a la pena de multa de diez meses, a razón de 200 ptas./día, y con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas. Como autor de dos delitos continuados de abuso sexual de los artículos 181 nº 3 y 182 nº 1 del Código Penal a la pena de prisión de dos años por cada uno de ellos; 3) A Carlos José como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual (artículo 181 nº 3) a la pena de multa de diez meses, con una cuota diaria de 200 ptas., y un día de arresto sustitutorio, por cada dos cuotas impagadas. Como autor de dos delitos continuados de abuso sexual (artículo 181 nº 3 y 182 nº 1 del Código penal), a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos. Las penas de prisión llevan aparejadas las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por vía de responsabilidad civil Benjamín indemnizará a Marcos en 500.000 ptas. Jesús , a Marcos y Paloma y a Felipe en 500.000 ptas. para cada uno y Carlos José , indemnizará a los tres perjudicados citados en 500.000 ptas. para cada uno de ellos. Cada uno de los condenados abonará 1/3 de las costas procesales causadas. Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Benjamín , Jesús y Carlos José , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Benjamín y Jesús , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, en base al número 1º del artículo 850 L.E.Cr., respecto a mi representado Jesús ; Segundo.- Por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, en base al artículo 5, apartado 4, de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española, respecto a mis dos representados Benjamín y Jesús en cuanto a los delitos de abusos sexuales a que han sido condenados en la sentencia recurrida; Tercero.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., respecto a mi representado Jesús y en cuanto a los dos delitos continuados de abuso sexual del párrafo primero del artículo 182 en relación con el apartado 3 del artículo 181 y artículo 74, todos ellos del Código Penal vigente, en su redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, por los que es condenado, se invoca infracción, por indebida aplicación de esos mismos preceptos, y por correlativa falta de aplicación del apartado 3 del artículo 189 del vigente Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, o del nº 1 del artículo 452 bis b) del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, tipificadores del delito de corrupción de menores, así como de las disposiciones transitorias primera y segunda del vigente Código Penal, y fundamentalmente, del principio constitucional de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales consagrado en el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución Española, así como del apartado 1 del artículo 2 del vigente Código Penal o del artículo 24 del mismo cuerpo legal en su redacción de 1.973; Cuarto.- Al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., respecto a mis dos representados y en cuanto al delito continuado de abuso sexual del nº 3 del artículo 181 del Código Penal vigente, en su redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, por el que son condenados, se invoca infracción, por falta de aplicación, de las normas reguladoras de la determinación de la pena, en especial, de la regla 2º del artículo 70 del Código Penal; Quinto.- Al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., respecto a mis dos representados, se invoca infracción, por indebida aplicación, de las normas reguladoras de la responsabilidad civil derivada de los delitos, contenidas en los artículos 109 y siguientes del vigente Código Penal, en relación con los artículos 107 y siguientes de la L.E.Cr., reguladores de la renunciabilidad a la acción civil derivada del delito; Sexto.- Por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, en base al artículo 5, apartado 4, de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española, respecto a mi representado Benjamín y respecto al delito contra la salud pública por el que es condenado; Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 L.E.Cr., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otro elemento probatorio respecto a mi representado Benjamín ; Octavo.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., respecto a mi representado Benjamín y en cuanto al delito contra la salud pública del artículo 368, último inciso, en relación con el nº 1 del artículo 369, ambos del Código Penal vigente, por el que es condenado, se invoca infracción, por indebida aplicación de esos mismos preceptos, y por correlativa falta de aplicación del ultimo inciso del artículo 344, en relación con el nº 1º del artículo 344 bis a), en la redacción que tenían en el Código Penal de 1.973 bajo cuyo imperio acaeció el hecho.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos José , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma: la sentencia no resuelve puntos que han sido objeto de la defensa (art. 851.3º L.E.Cr.); Segundo.- Por infracción de ley. Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. al haberse infringido el artículo 24 C.E.; Tercero.- Por infracción de ley. Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 L.E.Cr. al existir varios errores en la calificación jurídica.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó los motivos cuarto y octavo del recurso de los acusados Benjamín y Jesús , solicitando la inadmisión e impugnando los restantes; apoyando igualmente el motivo primero del recurso del acusado Carlos José , solicitando la inadmisión e impugnación de los restantes, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de abril de 2.003.
Por imperativo legales establecido en el art. 901 bis a) y b) L.E.Cr., habremos de dilucidar, en primer lugar, los motivos de casación articulados por quebrantamiento de forma, estando condicionado la resolución de los motivos de fondo formulados por los recurrentes a la desestimación de aquéllos.
El recurso interpuesto por el acusado Carlos José (condenado en la instancia por un delito continuado de abuso sexual del art. 181.3 C.P., y por dos delitos continuados de abuso sexual con penetración de los arts. 181.3 y 182.1 C.P.), formula un primer motivo de casación en el que denuncia el quebrantamiento de forma consistente en incongruencia omisiva, previsto en el art. 851.3º de la Ley Procesal, al no haberse resuelto por el Tribunal a quo todos los puntos que han sido objeto de defensa.
El Letrado defensor de este acusado incluyó de manera explícita en su escrito de defensa, y "ad cautelam", que en el acusado "concurre la eximente 1ª del art. 8 del C.P. y subsidiariamente, la atenuante 2ª del art. 9" (sic). A los efectos de fundamentar esta pretensión jurídica, propuso la prueba de declaración testifical de un testigo que no pudo ser practicada al haber fallecido con anterioridad al Juicio Oral. Cabe significar, por otra parte, que la tendencia y adicción al consumo de alcohol por el acusado estuvo presente en las declaraciones de éste en fase de instrucción (F. 69) y que, asimismo, fue introducida esta circunstancia en el debate procesal del juicio a tráves de las preguntas a acusados y testigos, recogiéndose en el Acta Oficial la respuesta de alguno de éstos, concretamente la testigo de cargo Paloma , que afirmó que "Carlos José a veces estaba borracho, solía beber mucho" (folio 6 del Acta de la sesión celebrada el 5 de junio de 2.001), extremos éstos que acreditan que la pretensión jurídica formulada al Tribunal sentenciador no era una simple formulación retórica no desarrollada por la defensa del acusado.
No obstante lo cual, la sentencia guarda absoluto silencio en relación a la mencionada pretensión, de incuestionable naturaleza jurídica y de eventual trascendencia en el pronunciamiento judicial definitivo contenido en el fallo, omitiendo no sólo la existencia de aquélla en los antecedentes de la resolución que ahora se recurre, sino que en la fundamentación jurídica de la sentencia no hace la más mínima alusión a la pretensión debidamente suscitada en tiempo y forma, que queda, así, sin respuesta de ningún tipo.
El Ministerio Fiscal, que apoya el motivo, alega, con toda razón, que estamos ante uno de los casos paradigmáticos en que la decisión judicial incurre en el vicio de forma denunciado, pues la sentencia deja sin respuesta la pretensión suscitada para apreciarla o rechazarla fundadamente, consignando una amplia serie de resoluciones de esta Sala relativas a supuestos como el presente en los que el Tribunal de instancia no resuelve sobre circunstancias eximentes o atenuantes propuestas formalmente por las partes acusadas (sentencias de 15 de marzo de 1.997 (2329), 9 de junio de 1.997 (4878), 17 de junio de 1.997 (6654), 24 de octubre de 1.997 (7291), 31 de marzo de 1.998 (4246), 1 de abril de 1.998 (2966), 30 de mayo de 1.998 (5006), 30 de julio de 1.998 (6301), 10 de octubre de 1.998 (6411), 4 de noviembre de 1.998 (9391), 23 de enero de 1.999 (280), 8 de febrero de 1.999 (224), 23 de abril de 1.999 (3206), 14 de julio de 1.999 (5729), 25 de febrero de 2000 (1.440), 6 de marzo de 2.000 (1705), 12 de junio de 2.000 (4177), 29 de junio de 2.000 (6335), 4 de julio de 2.000 (5537), 22 de diciembre de 2.000 (10317), 4 de enero de 2.001 (22), 16 de enero de 2.001 (26), 17 de enero de 2.001 (397), 24 de enero de 2.001 (403), 16 de abril de 2.001 (2092), 18 de febrero de 2.002 (3580)....)
A las indicadas resoluciones puede añadirse la reciente sentencia de este Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2.002 que estimaba un motivo de casación como el que ahora se formula en un supuesto de hecho similar al presente, y cuyos fundamentos jurídicos son perfectamente predicables. En efecto, hemos dicho muchas veces que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).
Hemos declarado también la diferencia existente entre las alegaciones o argumentaciones aducidas por las partes para sustentar las pretensiones que se formulan, y las pretensiones propiamente dichas (véanse SS.T.C. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 9/1995, 143/1995 y 58/1996), subrayando que respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
Por otra parte -desde la STC 20/1982-, se ha venido declarando que el vicio de incongruencia supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, siendo así que cuando esa desviación "es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa" (f. j. 1º).
En otro orden de cosas y en relación a las resoluciones tácitas a que nos hemos referido anteriormente, cabe señalar que, como recuerdan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 8- 4 y 27-4-96, el Tribunal en reiterados precedentes jurisprudenciales (SS.TS., entre otras, de 17 de junio de 1988, 1 de junio de 1990, 3 de octubre de 1992, 660/1994, de 28 de marzo y 649/1995, de 12 de mayo) ha venido estableciendo que, a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución, debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita, a no ser que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta, lo que no ocurre en el presente caso.
De esta suerte queda excluida toda posibilidad de enmendar el vicio procesal que se denuncia por la vía de la decisión tácita como expediente constitucionalmente admitido (Sent. T.C. 169/94, 91/95 y 143/95, entre otras) para satisfacer las exigencias del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, pues, transcendiendo de las meras alegaciones, -sobre las cuales no parece exigirse una contestación judicial explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente con una respuesta global genérica (según los términos que utiliza la Sentencia del T.C. de 15-4-96), el examen integral de la resolución combatida y, específicamente, el de sus antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y parte dispositiva, nos demuestra que estamos en presencia de auténticas pretensiones incontestadas al no existir en la sentencia razonamiento alguno que permita entender que el silencio judicial sobre tan importante extremo pueda interpretarse como desestimación implícita del mismo.
De hecho, y en rigor, la Sala de instancia ha eludido realmente entrar a conocer y decidir el problema suscitado en torno a las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad planteadas, vulnerando así el rango constitucional que -a virtud de lo dispuesto en el art. 24-1º de la C.E.- adquiere la incongruencia omisiva y, a la vez, incumpliendo también el deber de motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el art. 120-3º de la C.E. Motivación que ofrece una doble vertiente, una de índole fáctica, tras la apreciación y valoración de las pruebas obrantes en la causa, ya directas, ya indiciarias, aportando a las conclusiones los razonamientos que han llevado a su confección; y, sobre todo, una vertiente jurídica, componente esencial y necesario de las decisiones judiciales, cuya justificación y trascendencia ha quedado expuesta.
En definitiva, la apreciación o no de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es una cuestión estrictamente jurídica y, en el caso, ésta cuestión fue suscitada en un momento procesalmente oportuno cual es el trámite de conclusiones definitivas. Se daban, pues, todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que un punto que ha sido objeto de debate encuentre en el Tribunal de instancia una respuesta razonada, cualquiera que sea su sentido y no el silencio que ha recibido el recurrente. Sin que sea posible, por otra parte, de acuerdo con la doctrina elaborada por esta Sala en obligado respeto al derecho a la tutela judicial efectiva que a todos reconoce el art. 24.2 CE, entender que la falta de respuesta a la mencionada cuestión equivalga a una desestimación implícita de la solicitud (STS de 6 de julio de 2.001).
Así las cosas cabe concluir afirmando que el grave defecto de forma en que incurre la sentencia que ahora se recurre no puede tampoco ser remediado en este trance de casación a través del expediente de subsanación de tal irregularidad algunas veces utilizado por esta Sala. En primer lugar, porque esta excepcional posibilidad solamente cabe en aquellos supuestos en los que, junto al motivo por quebrantamiento de forma, el recurrente formula otro motivo de fondo que postula la aplicación de la norma omitida en la instancia, lo cual permitiría a este Tribunal de casación resolver aquéllo que el Tribunal a quo dejó sin respuesta, lo que en el caso presente no acaece a tenor de los restantes motivos casacionales formulados (véase STS de 7 de abril de 1.997). Y, en segundo término, y a mayor abundamiento, porque al suplir esta Sala al Tribunal de instancia en su función de resolver sobre la concurrencia o no de la eximente o atenuante solicitada sin posibilidad de recurrir el pronunciamiento, estaría privando al recurrente de la doble oportunidad de alcanzar su objetivo si la respuesta que diera la Sala a quo no le fuera satisfactoria impugnando la misma ante este Tribunal.
Por todo lo cual resulta procedente estimar el motivo, lo que, según lo establecido en el art. 901 bis a) L.E.Cr., exime del examen y resolución de los restantes motivos casacionales debiendo devolverse la causa al Tribunal de instancia para que, la Sala a quo integrada por los mismos Magistrados y como prescribe el art. 901 bis a) L.E.Cr., reponga aquélla al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, salvando el defecto de razonamiento respecto a todas las circunstancias atenuantes alegadas y matizando y explicitando, en su caso, la individualización de las penas impuestas al acusado. Solución que se adopta de conformidad con una reiterada praxis jurisprudencial de la que son exponentes, por todas, las SS.T.S. de 21 de septiembre y 30 de octubre de 1.998 y 21 de junio de 1.999.
Bien distinto debe ser el pronunciamiento de esta Sala de casación respecto al motivo que, también por quebrantamiento de forma, se articula en el recurso interpuesto por los otros dos coacusados, si bien el reproche se formula exclusivamente en relación con uno de ellos, Jesús .
El motivo se acoge al art. 850.1º L.E.Cr., para denunciar indebida denegación de prueba solicitada por la defensa del citado acusado en su escrito de defensa. La diligencia interesada consistía en que "para antes del Juicio Oral deberá dirigirse oficio a la Guardia Civil, Equipo de Torrevieja, Policía Judicial, a fin de que proceda a realizar reportaje fotográfico relativo a la distribución que tiene la vivienda en que supuestamente se produjeron los hechos objeto de autos, sita en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Torrevieja".
Sostiene el recurrente que dicho medio de prueba era "determinante" para demostrar que la testigo Paloma mentía al declarar que estuvo en el domicilio de Jesús y, por ende, al relatar lo que allí presenció, ya que la descripción que la testigo realizó en fase de instrucción de la vivienda donde se habrían cometido los hechos delcitivos no se corresponde en absoluto con las características de la vivienda ocupada por Jesús .
Al margen de circunstancias tan relevantes como la escasa capacidad de observación y retentiva de una niña de 12 años, y del tiempo transcurrido entre los hechos que presenció y la declaración sobre las características de la vivienda, lo cierto es que la descripción que de ésta hace Dinia no puede servir de elemento comparativo con las características que pudieran mostrar el reportaje fotográfico no practicado, pues aquélla se limita a manifestar que ".... al entrar se ve un pasillo con un comedor que tenía un sofá de tela liso, no recuerda el color, había una mesa redonda y unas sillas marrones de madera, había una televisión dentro de un mueble; no sabe si tenía vídeo; no se acuerda de nada más. No vio más habitaciones ni el cuarto de baño. Desde la puerta de la entrada tenía que entre (parece querer decirse "entrar) al salón desde una puerta que estaba al lado. No vio la cocina. Sólo iban al salón". Es claro que esta somera y mínima descripción no incluye datos como distribución de la vivienda, localización de sus distintas dependencias o habitáculos ni características estructurales de éstos -ni siquiera del salón que fue la única habitación conocida por la testigo- que pudieran ser contrastados por los que deparara el reportaje fotográfico solicitado y no practicado y, por ello, resulta patente que la prueba fotográfica denegada carecía del carácter de necesariedad que persistente y pacífica doctrina de esta Sala ha exigido como requisito para el éxito casacional de esta clase de reproches casacionales, toda vez que la diligencia omitida de ningún modo era decisiva y determinante para acreditar la mendacidad que la parte recurrente atribuye a la testigo, y, por consiguiente, la omisión de aquélla no ha ocasionado indefensión en el acusado, entendido el término como menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.
El motivo carece de fundamento y no puede ser acogido.
A pesar de la desestimación del reproche por el vicio de forma denunciado, no resulta legalmente posible examinar y resolver el resto de los motivos de naturaleza sustantiva formulados en el recurso, puesto que, aunque el motivo estimado por incongruencia omisiva únicamente afecta al coacusado Carlos José , la consecuencia legal de esta estimación repercute en la sentencia como un todo unitario que enjuicia y se pronuncia sobre los tres coacusados, de suerte que la nulidad de dicha resolución judicial no puede ser fragmentada y limitada a los extremos de la sentencia que afectan al recurrente que denunció el vicio de forma estimado, sino que se extiende a la totalidad de la misma sin excepción.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el acusado Carlos José contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, con fecha 23 de junio de 1.998, en causa seguida por delito de robo con violencia y falta de lesiones, estimando su primer motivo por quebrantamiento de forma, y sin entrar en el examen de los restantes, desestimando el recurso de los acusados Benjamín y Jesús y condenándoles al pago de las costas procesales; en consecuencia, se casa y anula indicada sentencia, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su emisión debiéndose dictar nueva sentencia en la que se subsane la falta, sustanciándose la causa y terminándose con arreglo a Derecho. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en este recurso estimado. Y comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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