SAP Madrid 85/2008, 11 de Junio de 2008
| Ponente | NURIA ALEJANDRA BARABINO BALLESTEROS |
| ECLI | ES:APM:2008:9263 |
| Número de Recurso | 9/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 85/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Rollo PA 9/08
DILIG. PREVIAS PA 3796/07
Jdo. Instrucción num. 35 de Madrid
SENTENCIA Nº 85/08
AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 23º
Dña. Maria Riera Ocariz
D. Eduardo Jesús Gutiérrez Gómez
Dña. Nuria Barabino Ballesteros
En Madrid a 11 de junio de 2008
Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el Rollo PA 9/08 procedente del Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid por delito contra la salud pública contra el acusado Carlos Daniel, nacido el 16-10-74, sin antecedentes penales, defendida por la Letrada Dña. Sachillo Meguro. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada suplente Sra. Nuria Barabino Ballesteros que expone el parecer unánime de la Sala.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de la pena de prisión de 7 años, multa de 30.000 euros, inhabilitación especial para el derecho durante el tiempo de la condena y costas del procedimiento.
La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución para su defendido y subsidiariamente interesó la aplicación de la circunstancia atenuante analógica en relación con el estado de necesidad del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.5 y la atenuante del 21.4 como posibles atenuantes a la hora de graduar la pena.
En último lugar se concedió la palabra al acusado,.
Sobre las 8.45 horas del día 1 de junio de 2007, el acusado Carlos Daniel de 36 años de edad, como nacido el 16 de octubre de 1974, de nacionalidad nigeriana, identificado con pasaporte de nº NUM000, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Madrid Barajas en el vuelo nº NUM001 de la compañía Spanair procedente de Banjul (Gambia) portando en el interiror de su organismo un total de 33 cuerpos cilíndricos que contenían cocaína con un peso neto de 373,5 grs y una pureza del 65,1%. El valor de la droga intervenida en el mercado clandestino hubiera sido de 11.404,36 euros en venta al por mayor.
El acusado se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el día 1 de junio de 2007.
1. Calificación jurídica.
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Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada ara el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º del que es criminalmente responsable, como autor Carlos Daniel, por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal. Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:
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Consta la intervención de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Madrid-Barajas que interceptó al acusado a su llegada al citado aeropuerto, que portaba en el interior de su organismo 33 cuerpos cilíndricos que contenían cocaína con un peso neto de 373,5 grs y una pureza del 65,1 %.
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Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica, respecto la aprehensión al acusado, la sustancia analizada, su peso bruto, su peso neto y el porcentaje de pureza de la sustancia.
Por último, hay que reseñar que no se aprecia quiebra alguna en la cadena de custodia de la sustancia intervenida a la acusada. La Letrada de la defensa cuestiona con carácter genérico la cadena de custodia de la droga. Al folio 4 del atestado policial (Nº 17599) se hace constar por el instructor del mismo que los cuerpos extraños alojados en el interior del detenido sean remitidos a la Dirección General de farmacia para su análisis una vez que sean expulsados, y consta a los folios 52 y 53 el informe analítico del referido organismo en el que se concreta el número de atestado policial a que hace referencia (17599).. Cabe tan sólo añadir, con la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. (STS de 13-6-2.003 y 17-10-2.003 ), que la policía judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la LECr, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la policía judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 de la LECr y arts. 443 y 445 de la L.O.P.J., para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis.
En fin también coincide el número de cuerpos o bolas aprehendidos de que la Guardia Civil da cuenta al Juzgado de Instrucción núm. 24 y el que se tiene por recibido en la agencia española del medicamento (83 cuerpos ovalados). Véanse los folios 36 y 53, 63 y 69.
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A tal convicción se llega por razón del reconocimiento parcial de los hechos por Carlos Daniel que manifiesta que se había tragado 30 bolas aún cuando no sabía que eran de cocaína y prueba testifical practicada en el acto de juicio.
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- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
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- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.
En el presente caso el elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado por el testimonio de los guardias civiles que testificaron en el plenario, conforme al cual las cuerpos extraños que fueron observados en el interior del organismo del acusado tras someterse éste de forma voluntaria a una exploración radiológica resultaron ser cocaína.
Finalmente señalar que, indudablemente, la sustancia...
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