STS 793/2003, 4 de Junio de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:3829 |
| Número de Recurso | 605/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 793/2003 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Marcos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Uroz Moreno.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vinaroz incoó procedimiento abreviado número 21/01 contra el procesado Marcos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha 18 de diciembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Sobre las cero treinta y cinco horas del día 16 de enero de 2000, Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba solo, en actitud de espera, en el interior de su vehículo marca Rover, matrícula NJ-....-IJ , que se hallaba estacionado en el parking de la discoteca T.N.T., de Vinaroz, situada en la calle Juan Rivera de dicha población.
Agentes de la Guardia Civil que se hallaban en la zona realizando labores de prevención de tráfico de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, procedieron a su identificación, encontrando en el interior del vehículo, oculto detrás de la consola central, una caja de plástico de forma ovoide, de color beige, que contenía en su interior 47 comprimidos, que analizados resultaron ser MDMA, más conocido como éxtasis en cantidad de 14,61 gramos, sustancia que daña de modo grave la salud.
El destino que a dicha mercancía pensaba dar el acusado era la transmisión a terceras personas.
El valor económico medio de la droga intervenida en el mercado ilícito ascendería a 106.925 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos al acusado en esta causa Marcos , como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que la dañan gravemente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 106.925 pesetas, con arresto sustitutorio de un día por cada cuota insatisfecha de 5.000 pesetas, si hecha escusión de sus bienes no la satisfaciere.
Las costas del juicio se imponen al condenado.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias, que no obra unida a la causa.
Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 LECr. y del art. 5.4 LOPJ.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr.
Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.
CUARTO, QUINTO y SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y del art. 5.4 LOPJ.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECr. y del art. 5.4 LOPJ.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 23 de mayo de 2003.
Los tres primeros motivos del recurso se refieren a una misma cuestión: el elemento subjetivo del delito, es decir, la voluntad del acusado de traficar con la droga que tenía en su poder. La Defensa combate la conclusión del Tribunal a quo desde diversas perspectivas. En primer lugar pone en duda que la cantidad de droga ocupada permita inducir el propósito de tráfico, pues al no haber sido analizada la pureza de la droga se desconoce cuál ha sido la cantidad real que el acusado poseía. Asimismo en el motivo tercero, por la vía del art. 849,2º LECr., señala los folios 36, 39/53, 61/65, 55/56, el acta del juicio y los documentos aportados al inicio del juicio y con el escrito de defensa como pruebas documentales que apoyan su tesis. Finalmente impugna la aplicación del art. 368 CP. El Ministerio Fiscal ha apoyado los motivos primero y segundo.
Los tres motivos deben ser desestimados.
Es cierto que en múltiples casos el propósito de tráfico ha sido inducido de la cantidad de droga poseída por el acusado y que esta cantidad ha sido calculada sobre la base del principio activo de la sustancia en cuestión. Sin embargo, los medios que permiten inducir el elemento subjetivo del delito del art. 368 CP. no están en modo alguno legalmente limitados. Es preciso tener en cuenta que la cantidad de sustancia poseída no es un elemento descriptivo del tipo objetivo, que depende de una percepción directa del mismo y que la ley simplemente describe. Se trata, por el contrario, de un elemento subjetivo cuya existencia no depende necesariamente del elemento objetivo. Conceptualmente, la tenencia de una única dosis es plenamente compatible con el propósito de traficar, por las mismas razones que en nuestra jurisprudencia hemos desestimado casaciones que deducían automáticamente de la cantidad de droga poseía un propósito de tráfico que los tribunales de instancia habían considerado, por otros motivos, no concurrentes.
En el presente caso, el acusado afirma que la droga poseída era para su consumo. Es cierto que el recurrente era probablemente consumidor de MDMA, que no se estableció cuantitativamente el principio activo contenido en los comprimidos incautados y que, desde el punto de vista del peso de la droga la cantidad no era excesiva. Pero a los efectos de la determinación del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP. tienen relevancia también otros factores que se extraen del contexto en el que se realizó la acción.
En este sentido lo cierto es que el acusado tenía en su poder 47 comprimidos y que se encontraba en un lugar en el que, según la experiencia criminológica se encuentran con frecuencia personas que consumen y compran drogas. Parece evidente que un consumidor de droga difícilmente consumirá en ese lugar, en el que está sólo transitoriamente dentro de su ámbito geográfico habitual, cuarenta y siete comprimidos de MDMA, cualquiera sea el porcentaje del principio activo que contengan. A ello se debe agregar que el acusado se encontraba dentro de su coche, estacionado fuera de la discoteca, lo que pone de manifiesto una actitud de espera que carece de toda otra explicación.
Consecuentemente, los factores que concurren en el contexto en el que se realizó la acción permiten inducir el propósito de tráfico que la Audiencia ha establecido como hecho probado.
Sin perjuicio de que los documentos invocados tengan o no la naturaleza jurídica exigida por el art. 849,2º LECr., lo cierto es que la inducción del propósito de tráfico es correcta y los supuestos documentos no permiten su impugnación. En efecto, como hemos visto, carece de relevancia que el acusado fuera consumidor (folios 47/53 y 63/65), que tuviera un empleo estable (folios 39/45 y 61/62) o que el análisis no haya proporcionado el porcentaje de principio activo contenido en los cuarenta y siete comprimidos.
También los motivos cuarto y quinto tienen una única materia. Se trata de la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.2ª CP. y de la infracción de la regla 4ª del art. 66 que sería consecuencia de la desestimación de la atenuante.
Ambos motivos deben ser desestimados.
De los hechos probados no se deduce que la adicción a la droga que habría padecido el acusado haya reducido su capacidad de comprender la ilicitud o de comportarse de acuerdo con tal comprensión. La Defensa misma reconoce que el recurrente tenía un trabajo estable y no existe en la causa ningún elemento que permita suponer una reducción de la capacidad de culpabilidad.
Repetidamente hemos sostenido que el art. 21,2ª CP. no opera en todo caso de drogadicción, sino sólo en aquellos en los que el autor no haya podido comprender la antijuricidad de su acción o comportarse de acuerdo con ella. Por regla tal situación se da en casos de una larga dependencia de drogas "duras", acompañada de un notorio deterioro de la personalidad, o en los casos de síndrome de abstinencia.
En el caso presente, como se dijo, no se ha podido comprobar ese notorio deterioro de la personalidad, que generalmente no es compatible con un trabajo estable, ni, mucho menos, la concurrencia de un síndrome de abstinencia, que presupone una carencia de droga por parte del autor, que no se da cuando éste tiene una suficiente cantidad a su disposición.
El último motivo del recurso se refiere a la infracción del art. 66.1º LECr. Considera la Defensa que la individualización de la pena carece de motivación y que ello determina la vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 CE. En particular considera que no existe motivación que justifique la imposición de tres meses de prisión por encima del mínimo legal.
El motivo debe ser estimado.
La Audiencia ha sostenido que no procede imponer el mínimo legal, toda vez que no concurren en el caso circunstancias atenuantes. Este punto de vista contradice el texto del art. 66,1º CP., que no admite el argumento dado por la Audiencia, ya que se refiere precisamente a los casos en los que no concurrieran ni agravantes ni atenuantes, sino excluir la aplicación del mínimo de la pena.
Consecuentemente, si el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta otras razones para justificar la pena impuesta, lleva razón el recurrente, pues se debió tener en cuenta la reducida cantidad de la droga poseída, que disminuye, naturalmente, la gravedad del hecho, y que no constan circunstancias que pongan de manifiesto una culpabilidad elevada.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Marcos contra sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Castellón, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vinaroz se instruyó sumario con el número 21/01 contra el procesado Marcos en cuya causa se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Castellón, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Castellón.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Marcos , a la pena de TRES AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 106.925 pesetas, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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