STS 66/2004, 20 de Enero de 2004

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Mondoñedo, incoó Procedimiento Abreviado nº 24/02 contra Jesús María , Lidia y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que con fecha veintiuno de marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: UNICO.- Probado y así se declara que a raíz de investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas (G.I.F.A.), perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de Lugo, relativas a operaciones de venta de sustancias estupefacientes llevadas a cabo en el domicilio sito en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Ribadeo, Lugo, ocupado por los acusados Jesús María , alias Canisca, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y su compañera sentimental Lidia , asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, se procedió a detener a aquél sobre las 18,20 horas del día 10 de noviembre de 2.001, cuando en el interior del vehículo de su propiedad matrícula QA-....-Q , estacionado en la calle Pasarón y Lastra de Ribadeo, se encontraba hablando con Abelardo , alias Tripi, que agachado estaba en el exterior junto a la puerta del conductor, al tiempo que cogía algo del interior del vehículo, momento en el cual procedieron a actuar los agentes, observando como el acusado se agachaba en el interior del vehículo, encontrando dentro de la guantera dos bolsitas que contenían heroína, así como otras siete bolsitas dentro de una bolsa de celofán que contenían la misma sustancia, arrojando un peso de 1,380 gr., y un valor de 144,24 euros.- En el domicilio ocupado por los acusados, sito en la CALLE000 , se procedió a efectuar una diligencia de entrada y registro, encontrándose en su interior otras 9 bolsitas conteniendo heroína, arrojando un peso de 1,180 gr., así como dos navajas con restos de cocaína. Los acusados en aquellos días estaban efectuando el traslado a otra vivienda sita en la CALLE001 nº NUM002 -NUM003 de Rinlo, Ribadeo, procediendo a efectuarse también en ella una diligencia de entrada y registro, encontrándose en su interior un trozo de hachís y una navaja con restos de cocaína, así como recortes de bolsitas de similares características a aquéllas que contenían droga.- Las sustancias ocupadas se concretan en 0,858 gr. de heroína con una riqueza del 22,80 %, valorada en 37,89 euros si se valora en gramos y en 65,48 euros si se valora en dosis; 1,023 gr. de heroína con una riqueza del 22,13 % valorada en 43,85 euros si se valora en gramos y 75,68 euros si se valora en dosis y 0,697 gr. de resina de cannabis por valor de 2,67 euros.- La investigación llevada a cabo por la G.I.F.A. que incluía apostaderos ante el domicilio ocupado por los acusados, acreditó la gran afluencia de consumidores al referido domicilio, así como ventas que se concertaban telefónicamente y se llevaban a cabo bien en la misma vivienda o en lugares de la localidad de Ribadeo. Tales acciones de provisión y posterior venta eran llevadas a cabo por ambos acusados.- Como consecuencia de estas diligencias se introdujo la investigación, mediante autorización judicial, de escuchas telefónicas del terminal de movistar nº 629959473 utilizado indistintamente por los también acusados Jesús Luis , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencias firmes de fecha 2 de septiembre de 1996 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión menor, y otra de fecha 18 de julio de 1997 por idéntico delito a la pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor, y su compañera sentimental María Luisa , asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, arrojando esa investigación desplegada del día 4 al 28 de diciembre de 2001 múltiples ventas, reflejando la transcripción de las cintas -cuyo contenido se extracta en un Auto dictado por el Juez instructor de fecha 17 de julio de 2002, cuyos extremos recogidos en el Fundamento cuarto de la resolución la Sala da por reproducidos-, que los adquirentes se ponían en contacto con cualquiera de los dos acusados para concertar las ventas mediante un argot distorsionador, refiriéndose a litros, metros, talegos etc., mediante los cuales solicitaban una determinada cantidad de heroína, a la que designaban como marrón, o cocaína a la que denominaban blanco. Tales ventas se llevaban a cabo en el domicilio de los acusados sito en AVENIDA000 nº NUM004 de Vegadeo, Asturias, o en lugares próximos al mismo.- De las transcripciones descritas se desprende que los acusados efectuaron dentro del periodo investigado, ya reseñado, unas ventas de 70 gr. de cocaína y heroína, por un importe de 4.567,69 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a Jesús María , Lidia , Jesús Luis y María Luisa , como autores criminalmente responsables de sendos delitos contra la salud pública, ya definidos, sin la concurrencia en los tres primeros de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Jesús Luis , a la pena de 6 años de prisión y multa de 130 euros con arresto subsidiario de 3 días en caso de impago, para Jesús María y Lidia , con la accesoria para ambos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de 6 años de prisión para María Luisa y multa de 12.000 euros con arresto subsidiario de un mes en caso de impago, con igual pena accesoria, y pena de 7 años y 6 meses de prisión para Jesús Luis y multa de 12.000 euros, con arresto subsidiario en caso de impago de la multa de 1 mes, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales por cuartas partes. Procede el comiso de las cantidades dinerarias y efectos dándose a los mismos el destino legal. Igualmente procede el comiso y destrucción de la droga intervenida.- En atención a lo solicitado por el Ministerio Fiscal procede la deducción de testimonio solicitada respecto de Carlos y Carlos Alberto , por las contradicciones advertidas entre sus primeras manifestaciones vertidas en instrucción y las recogidas en el solemne acto de la vista.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede, en atención a las penas impuestas y el consiguiente riesgo de fuga que ello acarrea, acordar la prisión de los cuatro acusados, sin perjuicio de convocar dentro de las 72 horas siguientes la preceptiva comparecencia que impone el artículo 504 bis 2 de la misma Ley".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Lidia y Jesús María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Lidia : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 74 e inaplicación indebida de la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal. II.- RECURSO DE Jesús María : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber habido un error por parte del Tribunal "a quo" a la hora de evaluar los documentos obrantes en autos. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el artículo 21.2 del Código Penal o subsidiariamente el 21.6 del mismo Código Penal

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de enero de 2004.

El motivo inicial se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 C.E.. Alega la recurrente que no se ha desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, no existiendo en la causa pruebas que puedan calificarse como auténticamente incriminatorias atendida una valoración racional y coherente de toda la practicada. Después de referirse al fundamento de derecho segundo de la sentencia, el recurso se endereza a "analizar cada una de las pruebas que el Juzgador considera de cargo ..... a los efectos de verificar si una valoración conjunta de toda la practicada puede llevar a la conclusión de que existe prueba de contenido incriminatorio ...... para desvirtuar su presunción de inocencia". Así, se refiere a la insuficiencia del hecho de la convivencia con el coacusado y valora el contenido de las pruebas testificales practicadas, impugnando la credibilidad de los testigos.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos señalar una vez más, conforme a reiteradísima Jurisprudencia de esta Sala, que el alcance del derecho fundamental invocado en el recurso de casación, control casacional, no es otro que verificar la existencia de verdaderos actos probatorios en el juicio, obtenidos sin vulneración de derechos fundamentales, incorporados regularmente al Plenario, lo que conlleva su desarrollo o práctica bajo el imperio de los principios que lo rigen, y expuestos por el Tribunal de instancia conforme a las reglas lógicas y de experiencia y los conocimientos científicos, lo que permitirá la revisión de su estructura racional. Según ello, está fuera de dicho control la valoración del contenido de las pruebas personales practicadas bajo el principio de inmediación, es decir, la percepción directa por el Tribunal de las declaraciones de los acusados, testigos o peritos, cuya credibilidad o incredibilidad sólo corresponde a aquél en función de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim.. También debemos señalar que el Tribunal de instancia frente a la declaración de un testigo que en el Plenario contradiga o se retracte de lo manifestado anteriormente ante el Juez de Instrucción, puede optar por una u otra versión, siempre y cuando dichas contradicciones hayan sido puestas de manifiesto en el juicio oral, bien mediante la lectura de las prestadas en fase sumarial o directamente en el interrogatorio propio de aquél. El ámbito del derecho fundamental alegado no es otro que los hechos externos u objetivos que constituyen el objeto del juicio, registrados en el tipo penal, y la participación en los mismos del acusado, debiendo impugnarse a través de la infracción de ley sustantiva las inferencias o juicios de valor, que no deben ser confundidos con la prueba indiciaria de cargo, a través de los que se alcanza la existencia de los elementos subjetivos del delito insertos en la conciencia o ánimo del acusado. La prueba de presunciones o indiciaria, a su vez, exige, al objeto de llegar a la certeza del hecho presunto, la concurrencia de indicios o hechos indubitados obtenidos a través de la prueba directa y con los requisitos señalados más arriba, debiendo exacerbarse en estos casos la existencia del razonamiento judicial, si tenemos en cuenta que sólo cuando se de una pluralidad de aquéllos, incluso uno sólo especialmente contundente, que sean concomitantes y corroboradores del hecho presunto y que interrelacionados todos ellos conduzcan a la conclusión de éste de forma lógicamente cerrada, la prueba indiciaria será capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado.

Pues bien, en el presente caso, del hecho indiciario de la convivencia la Audiencia no ha deducido sin más la participación de la acusada en el delito calificado. Es cierto que dicha convivencia constituye un indicio, pero a su lado la Sala de instancia ha valorado otros como las visitas a la vivienda de múltiples toxicómanos que en la misma se proveían de sustancias tóxicas, extremo éste acreditado por prueba directa, así como el resultado del registro llevado a cabo en dicho domicilio (bolsitas con heroína, navajas con restos de sustancias, envoltorios plásticos ...). Pero es que, además, el Tribunal de instancia ha contado con el testimonio de dos testigos que han declarado en la fase de instrucción y en el Plenario, declaraciones cuya credibilidad ha sido valorada por la Sala teniendo en cuenta las contradicciones observadas en una y otra fase procesal, como así expresamente se razona en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, cuyo contenido incriminatorio es evidente. Por todo ello la convivencia como tal no constituye en el presente caso por sí sola el fundamento de la convicción alcanzada por la Audiencia sino que el mismo se ha alimentado de la doble fuente probatoria indiciaria y directa, debiendo subrayarse que tanto una como otra son suficientes para entender enervada la presunción de inocencia de la ahora recurrente.

El motivo de igual orden emplea la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida de los artículos 368 y 74 y la inaplicación de la circunstancia segunda del artículo 21, también C.P.. Siendo tres las infracciones sustantivas denunciadas han debido separarse en motivos distintos. No obstante trataremos sucesivamente las mismas a continuación.

1. En cuanto a la indebida aplicación del artículo 368 C.P., la recurrente se aparta del hecho probado cuando afirma que el mismo se refiere exclusivamente a que su representada "entregara droga a uno de los testigos a cambio de un viaje". Con independencia de que dicha acción es típica, pues evidentemente promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de dichas sustancias, lo que se afirma en el "factum" es que las acciones "de provisión y posterior venta eran llevadas a cabo por ambos acusados", después de sentar "la gran afluencia de consumidores al referido domicilio, así como ventas que se concertaban telefónicamente y se llevaban a cabo bien en la misma vivienda o en lugares de la localidad de Ribadeo".

   El motivo debe ser desestimado.

2. Escuetamente, a continuación, denuncia la indebida aplicación del artículo 74 C.P., es decir, la subsunción bajo el tipo de delito continuado llevada a cabo por la Audiencia de los hechos declarados probados.

   Este submotivo debe ser estimado.

   Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a propósito de la aplicación de la continuidad delictiva al delito de tráfico de drogas, la propia naturaleza de éste delito contra la salud pública conlleva la dificultad de su apreciación, pues, constituyendo una infracción de mera actividad, de peligro abstracto y efecto permanente, ello significa que su consumación tiene lugar mediante la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas en el artículo 368 C.P., sin que sea necesaria la ulterior producción de un resultado concreto o lesivo, ni tampoco la propia transmisión de las sustancias para alcanzar dicha consumación, siendo por ello también denominado delito de resultado cortado, pudiendo distinguirse entre el tráfico potencial (suficiente para la consumación) y la concreta acción ulterior de la transmisión o tráfico material de dichas sustancias, más allá de la consumación propiamente dicha (S.T.S. de 23/9/93 y la numerosísima cita jurisprudencial que contiene en su fundamento jurídico segundo). En rigor, adquirida por el agente una partida de sustancia prohibida, la consumación del tipo ya se ha producido, siendo además inherente a ello el riesgo que el legislador trata de preservar mediante la traducción penal de dicha conducta. La aplicación o partición en dosis del volumen adquirido se produce con posterioridad a dicha consumación y ello no significa otra cosa que el agotamiento del delito (por ello se califica como un único delito aún cuando la venta de la sustancia se haga a una pluralidad de consumidores). La pluralidad de acciones típicas, autónomas e independientes, o, más exactamente, la pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables que constituye la base del delito continuado, exigiría la concreta individualización de una nueva acción incardinable en el tipo aplicado, autónoma e independiente, surgiendo de esta forma un renovado riesgo para la salud pública. La S.T.S. de 30/5/84 señala también que solo se debe aplicar la continuidad delictiva en los delitos contra la salud pública "cuando las acciones de tráfico de estupefacientes son ejecuciones parciales y fragmentarias de un plan preconcebido y desarrollado en diferentes ocasiones". Pero naturalmente ello debe entenderse siempre y cuando tenga lugar temporalmente con anterioridad a la consumación del delito conforme a lo dicho más arriba (ver, entre otras, S.S.T.S. 1038/00 o 763/03)

   En el presente caso no se dan los requisitos para entender la existencia de diferentes delitos de la misma naturaleza, tipicidades renovadas, pues lo que se desprende es la distribución entre múltiples compradores de sustancias estupefacientes acopiadas previamente por los acusados sin distinguir fases distintas o provisiones susceptibles de ser consideradas autónomamente.

3. La última infracción se refiere a la falta de aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 C.P.. Frente a la omisión en el hecho probado de sustancia fáctica capaz de apreciar la misma, que tiene su explicación en el fundamento de derecho séptimo, aduce el recurso que la drogadicción de la acusada está acreditada "por cuanto el propio Tribunal sentenciador admite su concurrencia expresamente". Lo que razona la Audiencia, fundamento de derecho mencionado, es que la acusada "se encontraba en proceso de deshabituación, aún cuando esporádicamente consumiese, tal y como revelan los informes toxicológicos a que fueron sometidos, pero tal hecho no puede implicar la estimación de la atenuante, ya que no podemos olvidar que no tenía ninguno de ellos esa imperiosa necesidad de conseguir efectivo para mantener su adicción, ya que estaban todos en contacto con la sustancia a la que eran adictos, que vendían y distribuían, y tampoco se desprende de los informes forenses ....... que se tratase de una grave adicción con afectación de sus facultades psíquicas". La atenuante mencionada pone el acento de la drogadicción en su relevancia motivacional, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, a los que se refiere el artículo 20.2, y sin considerar las patologías mentales en que la prolongada adicción haya desembocado, lo que se considera en el artículo 20.1, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, pero para ello es preciso que la adicción sea grave y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito (entre otras, S.T.S. de 28/10/99), lo que expresamente la Audiencia deniega en el presente caso.

   El submotivo se desestima.

   RECURSO DE Jesús María .

Formaliza dos motivos interralacionados entre sí que vamos a examinar por ello conjuntamente. Suscita la falta de aplicación de la atenuante del artículo 21.2 o subsidiariamente del número sexto, C.P., como error de subsunción por la vía del artículo 849.1 LECrim., y como primer motivo al que se subordina el anterior pretende ex artículo 849.2 LECrim. la adición al "factum" de los hechos que darían lugar a la estimación de aquél, denunciando por ello el error de hecho en la apreciación de la prueba basado en el informe del médico forense (folio 88 de las actuaciones) y en la apreciación (folio 24) de la propia fuerza policial de su condición de drogodependiente. Excepcionalmente el informe del médico forense, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, podría alcanzar rango de documento casacional a estos efectos. Sin embargo, en el presente caso, teniendo en cuenta el alcance de la atenuante según el fundamento de derecho anterior, tampoco puede tener virtualidad para evidenciar error alguno, pues el perito informa que se trata de una persona efectivamente con antecedentes drogodependientes, lo que por sí sólo no es suficiente para estimar las circunstancias invocadas, y en cuanto a su estado en el momento de la exploración se afirma que es lúcido, consciente, orientado, tranquilo, no objetivándose deterioro cognitivo, siguiendo tratamiento de metadona. De lo anterior ni se sigue el elemento motivacional que exige la circunstancia ni la gravedad desde luego de la adicción en la fecha en que se produjo su detención (10/11/01), cuando la exploración del médico forense tiene lugar dos días después. Es contradictorio seguir el tratamiento y simultáneamente llevar a cabo las acciones de tráfico descritas en el "factum".

Ambos motivos deben ser desestimados.

Ex artículo 903 LECrim. la estimación del submotivo B) del segundo motivo formalizado por la acusada Lidia debe aprovechar a los restantes coacusados.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas de los recursos deben ser declaradas de oficio.

III.