STS 2215/2001, 23 de Noviembre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:9169 |
| Procedimiento | D. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO |
| Número de Resolución | 2215/2001 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Esteban , contra sentencia de trece de julio de dos mil, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca Sección nº 1, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Julián Sanz Aragón.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Palma de Mallorca, instruyó sumario con el número 8 de 1998, contra el acusado Esteban y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de la misma capital (Sección nº 1) que, con fecha trece de julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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- El día 16 de enero de 1998 entregó en el interior de dicho bar a Juan Carlos , contra 10.000 pesetas, 1 gramo de cocaína de la que se recuperaron solo 0.320 gramos valorables en 2.100 pesetas.
- el día 23 de enero de 1998 entregó en el interior de dicho bar a Juan Manuel , contra 14.000 pesetas, 0.733 gramos de cocaína rica al 15% aproximado, valorable en 6.237 pesetas.
- el día 23 de enero de 1998 poseía en el interior del establecimiento bolsa de plástico con recortes circulares, papelinas vacías correspondientes a recortes circulares de plástico, un tubo de ensayo conteniendo polvo de color blanco, una tabla de cristal con restos de polvo blanco junto a unas tijeras y unas tarjetas impregnado todo ello (cristal, tijeras y tarjeras) de polvo blanco en forma de rayas; así como también 21.000 pesetas en la caja registradora, y 335.000 pesetas depositadas en la caja fuerte.
- el día 23 de enero de 1998 fueron ocupadas en el interior de dicho establecimiento: 0.62 gramos de cocaína rica al 43% valorable en 8.000 pesetas; 0.423 gramos de cannabis sativa tipo resina valorable en 286 pesetas; 0.993 gramos de cannabis sativa tipo resina valorable en 671 pesetas; y 0.591 gramos de cannabis sativa tipo hierba valorable en 249 pesetas.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Debemos condenar y condenamos a Esteban en concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño en establecimiento abierto al público, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, multa de 10.000 pesetas, accesoria de inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y al pago de las costas.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.
Dese a todas las sustancias intervenidas su destino legalmente prevenido.
No ha lugar al comiso de las cantidades de dinero intervenidas, quedando afectas al abono de las responsabilidades pecuniarias declaradas hasta la suma de 20.000 pesetas con devolución del resto al acusado.
Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de esta Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos, mandamos y firmamos. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Esteban , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Esteban , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española)
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se alega la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , se alega la aplicación indebida del art. 368 del CP, en cuanto referido a sustancia que causa grave daño a la salud.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se alega la falta de aplicación de la atenuante del art. 21.2º del Código Penal, como muy cualificada, o de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2º del mismo Código.
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la plena defensa y a un juicio con todas las garantías, en relación a la aplicación de la pena (sic).
MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º se alegada aplicación indebida del art. 369.2º del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de noviembre de 2001
1.- Residenciado en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el art. 24.2 de la Constitución. Se reprocha a la sentencia que haya atribuido mayor credibilidad a lo manifestado en el atestado y a las propias declaraciones policiales, apoyándose en una débil prueba por indicios.
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- Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaría no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinadas exigencias reiteradamente establecidas por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS de 12 de diciembre de 1999, y 21 de diciembre de 2000 y SSTC 198/98; 220/98 y 91/99. Esas exigencias muy resumidamente expuestas son, desde el punto de vista material, que estén plenamente acreditadas, que sean plurales, por regla general concomitantes al hecho que se trata de probar y guarden interrelación entre ellas y, desde el punto de vista formal, que el órgano jurisdiccional explique razonadamente su formada convicción a través de dichos indicios. En casación, como tantas veces ha dicho esta Sala, en un primer nivel, como es el de la valoración de la prueba, no se puede incidir pues es de la competencia exclusiva y excluyente de la Sala de instancia bajo el principio de inmediación (art. 117.3 CE y 741 LECr). En un segundo nivel si es posible -y obligado- verificar la racionalidad de la estructura argumental utilizada por el Tribunal de instancia, para comprobar que se ha ajustado a pautas razonables y fundadas en la lógica y en criterios de la común experiencia, como sucede en este caso
Es jurisprudencia reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el espacio probatorio óptimo para desvirtuar la presunción es el plenario pero ello no puede entenderse en un sentido tan radical, como el Ministerio Fiscal recuerda, que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias y a las declaraciones policiales practicadas con todas las garantías y formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que queden contrastadas en el acto de la vista y permita la contradicción, siendo de la competencia de la Sala de instancia valorar la credibilidad de los testimonios prestados en la fase sumarial y en el juicio contrastándolas debidamente, lo que es irrevisable en casación. (SSTC 98/90 y 51/95).
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- Los indicios en que se basó la Sala para desvirtuar la presunción constitucional fueron plurales, de signo claramente incriminatorio, convincentes en el proceso de inferencia, y meticulosamente descritos en la sentencia. En resumen fueron:
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Respecto al comprador de la primera papelina de cocaína puntualiza la sentencia que en el atestado reconoció el hecho, aunque en el Juzgado rectificara que no se la vendió un camarero, sino un cliente del bar, rectificando de nuevo en el juicio oral para decir que pidió la droga fuera del bar, aunque el vendedor se la dio dentro del establecimiento, lo que era inconsistente a juicio de la Sala por falta de sentido, pues si el vendedor estaba fuera del bar el testigo no necesitaba entrar en el mismo como hizo. Su acompañante corroboró en el Juzgado que la droga se compró en el bar, aunque tampoco lo ratificó en el plenario, para concluir diciendo que ignoraba donde se realizó la compra, mientras que en dicho acto el agente policíal que recibió la declaración al comprador ratificó plenamente lo inicialmente manifestado por éste en el atestado.
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El razonamiento se repite con el comprador de la segunda papelina en términos semejantes, pues tras identificar al acusado como el que se la vendió, por la prenda de abrigo que vestía (abrigo o gabardina azul más larga de lo habitual), luego no ratificaría, pero el policía ante el que declaró, lo mantuvo en el plenario y además reconoció al acusado como la persona que vestía la gabardina azul.
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Se intervinieron en el bar, del que el acusado era dueño y regente, 0.62 grs de cocaína con riqueza del 43% y tres trozos de hachís, además de diversos utensilios. Todos ellos son suficientes para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. El motivo ha de ser desestimado.
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Por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción del art. 368 del CP, por indebida aplicación.
Se aduce que del primer gramo de cocaína vendida no consta su toxicidad, al no precisarse la cantidad de cocaína pura contenida en el total del polvo analizado. En los hechos probados, intangibles por la vía elegida, consta que de aquella cantidad se recuperaron 0,320 grs de cocaína lo que quiere decir, como en el motivo se reconoce, que la sustancia analizada dio resultado positivo en cocaína, lo que es suficiente para colmar la exigencia objetiva del delito base, aunque no lo sería para configurar el subtipo agravado de notoria importancia que, obviamente, no es el caso.
Por lo demás, el delito base del art. 368 del CP subsistiría en todo caso, por la otra venta, realizada por el acusado y por la droga que se le intervino.
El motivo ha de ser desestimado.
Se reitera en sus propios términos y por la misma vía procesal -art. 849.1º LECr- argumento y queja del motivo anterior y por idéntica razón ha de ser desestimado éste.
La jurisprudencia que se invoca sobre cantidades ínfimas no es aplicable a este caso. Muy recientemente la S. 1370/2001, de 9 de julio, ha recordado "que cuando la cantidad de droga transmitida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud carece de antijuricidad material por falta de verdadero riesgo para el bien jurídico protegido". Sin embargo no fue considerada cantidad ínfima la de 0,260 grs. de heroína/cocaína por la S.1453/2001 de 16 de julio. La falta absoluta de efecto nocivo no puede pretenderse en supuestos como el aquí enjuiciado, en el que las cantidades de cocaína vendida a terceros fueron 1 grs. y 0'733 grs. más los 0'620 grs. intervenidos en el establecimiento, además de los trozos de hachís.
El motivo ha de ser desestimado.
Se insiste en la crítica a la sentencia de instancia, por lo repetidamente expuesto en los dos motivos anteriores sobre la falta de precisión en el análisis de la pureza de los 0'320 grs. de cocaína intervenidas pretendiendo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LEC, demostrar el error de hecho en la apreciación de la prueba, pretensión inútil pues en el relato fáctico se dice exactamente lo que se postula en el motivo que es, como se dice en el informe analítico, que los 0'320 grs de cocaína recuperados dieron positivo en cocaína, sin especificar su grado de pureza, lo que ya había sido impugnado -y rechazado- anteriormente por la vía adecuada del nº 1 del art. 849 de la LECr y no del nº 2 del mismo artículo, como improcedentemente se hace ahora.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.1 de la LECr se alega la falta de aplicación de la atenuante del art. 21.2º del Código Penal, como muy cualificada, o de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2º del mismo Código.
Como aduce el Ministerio Fiscal no existe mención alguna en el relato de hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia, sobre la posible adicción del acusado al consumo de drogas, por lo que carece de base alguna lo que se pretende que, por otra parte es una cuestión nueva pues, ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en las definitivas, se ha alegado por la defensa.
El motivo ha de ser desestimado.
Con apoyo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la plena defensa y a un juicio con todas las garantías, en relación a la aplicación de la pena.
Alega el recurrente otra vez, ahora con rango constitucional absolutamente injustificado, que en las actuaciones consta su condición de adicto a los estupefacientes, con la consiguiente merma de sus facultades volitivas en el momento de realizar los hechos, y sin embargo la Sala no se ha planteado la posible incidencia de dicha adicción en las facultades del acusado, aunque no lo hubiera planteado su dirección letrada.
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- El derecho a la tutela judicial consiste en la posibilidad de acceder a los Jueces y Tribunales para defender derechos e intereses legítimos, en tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones bajo los principios de igualdad y contradicción y de obtener respuesta razonada y fundada en derecho en un plazo razonable, así como el poder ejercitar los recursos legalmente establecidos frente a las resoluciones que se estimen desfavorables. No consiste, obviamente , en el éxito de la pretensión.
El motivo carece de fundamento porque lo único propuesto y pretendido por la defensa fue la absolución del acusado sin que postulara otra calificación alternativa en la que solicitara la estimación de las circunstancias de atenuación que ahora intempestivamente se invocan.
El motivo ha de ser desestimado
1.- En el séptimo motivo residenciado en el art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción del art. 369.2º del CP por indebida aplicación.
Se aduce por el recurrente que existe una gran desproporción entre la pena impuesta de nueve años de prisión y la conducta realizada de dos esporádicos actos de venta, no detectándose en ningún momento, a pesar del dispositivo de vigilancia policial, un tráfico continuo o siquiera intermitente, siendo anecdótico la venta en el establecimiento ( al parecer uno de los dos casos tuvo lugar en la entrada) que nunca fue utilizado, como tal, al servicio de la actividad ilícita de venta de estupefacientes. La agravante específica -añade- no puede ser objeto de una aplicación automática. La sentencia impugnada no dedica ni una línea para explicar un plus de peligrosidad con mayores posibilidades de difusión.
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- Como recordaba la sentencia 217/2000, de 10 de febrero existe en relación con este subtipo agravado un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podría sintentizarse como sigue: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (STS 15/12/99), lo que es continuación de lo sentado por las SS de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97, expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo: b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SS T.S. 15/2/95 y 15/12/99); y c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (STS 1/3/99), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99, la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local, sino la posesión con destino al tráfico en el local.
En el caso contemplado por la sentencia citada 217/2000 el acusado vendió en la tienda de frutería de la que era empleado dos papelinas de heroína con peso de 1,18 y 1,32 gramos, sin que del relato histórico pudiera inferirse la realidad de un tráfico más amplio, así como tampoco el ánimo tendencial de aprovechamiento del espacio público como medio de facilitación de aquel. Lo mismo puede decirse en el caso ahora enjuiciado en que lo vendido en el bar del acusado fueron dos papelinas de 1 gr. y 0'733 grs. de cocaína.
El motivo ha de ser estimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Esteban , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con fecha trece de julio de dos mil, acogiendo el séptimo de los motivos formulados, por delito contra la salud pública. casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, sumario nº 8/98, seguido por delito contra la Salud Pública, contra el acusado Esteban , con DNI nº NUM000 , nacido el 21 de junio de 1958 en Jabalquinto (Jaén), hijo de Mariano y de Luisa , vecino de esta ciudad, con antecedentes penales, declarado solvente, en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección nº 1, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Mariano APARICIO CALVO-RUBIO, se hace constar lo siguiente.
UNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
UNICO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y castigado en el artículo 368 CP, en su modalidad de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, pero no del subtipo agravado del art 369.2º del CP por lo expuesto en el fundamento séptimo de la precedente sentencia casacional.
III.
Condenamos al acusado por el delito descrito contra la salud pública, sin la concurrencia del subtipo agravado del nº 2 del artículo 369 CP, a la pena de tres años de prisión y 20.000 pesetas de multa, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Mariano Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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