STS, 20 de Julio de 2001
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:6441 |
| Número de Recurso | 4498/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Ángel Jesús contra la sentencia dictada el 1 de julio de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de robo con fuerza, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Leal Labrador y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Mataró incoó Diligencias Previas con el nº 767/98 contra Ángel Jesús que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 1 de Julio de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: El acusado Ángel Jesús , nacido el 12 de noviembre de 1963, y sin antecedentes penales, sobre la 1 hora del día 3 de junio de 1998, guiado por el propósito de obtener un enriquecimiento, se dirigió al Hotel Castell de Mata en Mataró, y violentó una de las ventanas para acceder a su interior no logrando hacer suyo ningún efecto al personarse una dotación de la Policía Local.
Al acusado se le intervinieron tres pares de tijeras.
Los daños causados en la ventana del Hotel han sido tasados en 5.030 ptas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ángel Jesús , como autor responsable del delito de robo con fuerza, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Por vía de responsabilidad civil abonará al propietario del Hotel Castell de Marta en 5.030 ptas, como indemnización de perjuicios. Declaramos la parcial solvencia de dicho acusado, aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.
Se decreta el comiso de los efectos intervenidos dándose a los mismos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Ángel Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ángel Jesús , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 62 CP en relación al art. 237 y 238 del mismo texto. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, aplicación indebida del art. 241.1.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 17 de julio del año 2001.
La sentencia recurrida condenó a Ángel Jesús como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, cometido en edificio abierto al público y sin la concurrencia de circunstancias modificativas.
Sobre la una de la madrugada se disparó la alarma de un hotel en Mataró, llegó la policía local, vio un junquillo del cristal de una ventana quitado, lo que dejaba espacio para el paso de una persona, inspeccionaron el salón correspondiente a esa ventana y encontraron allí, agazapado bajo una mesa, al acusado.
Se le impuso la pena de dieciocho meses de prisión y recurrió en casación por tres motivos de los que hemos de estimar el tercero, pues el hecho no ocurrió en edificio o local abierto al público.
Comenzamos examinando el motivo 1º, en el cual, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE con referencia a un extremo muy concreto: no existir prueba respecto del ánimo de lucro exigido para el delito de robo por el que fue condenado.
Pretendió el recurrente en la instancia, y repite su intento ahora en este recurso, que la Audiencia Provincial creyera su versión de que había entrado en el salón del hotel, no para llevarse nada, sino simplemente para dormir, pues dice que tenía mucho sueño provocado por unas sustancias psicotrópicas que había ingerido.
Lógicamente la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º) rechazó tal versión a través de unos argumentos que hacemos nuestros, entre otros los siguientes:
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Habiendo procedimientos más favorables para poder dormir, extraña mucho que una persona fuerce una ventana para acceder al salón de un hotel.
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Cuando llegó la policía local no estaba intentando dormir (ni dormido) sino oculto debajo de una mesa.
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Llevaba consigo unas tijeras (tres pares), instrumentos idóneos para el forzamiento propio de esta clase de robos.
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Si era esa su intención (dormir) parece lo más adecuado que lo hubiera dicho enseguida a la policía o en el juzgado, lo que no hizo, pues se negó a declarar (folios 6 y 14).
Deducir de tales hechos completamente acreditados (art. 1.249 C.C.) que el acusado entró en el hotel con ánimo de apropiarse de lo que de valor allí pudiera encontrar (ánimo de lucro) es conforme a las reglas del criterio humano (art. 1.253 C.C.): hubo un uso correcto de la prueba de indicios para tener por acreditado tal elemento del tipo del delito de robo.
No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Rechazamos este motivo 1º.
En el motivo 3º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley al considerar que no tenía que haberse aplicado al caso la agravación específica del art. 241.1 en su inciso relativo a la circunstancia de cometer el robo en "edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias".
Es unánime la crítica de la doctrina frente a este tipo cualificado de robo con fuerza en las cosas, que ha venido a sustituir al que se recogía antes en el art. 506.5ª CP 73 aplicable "cuando se verifique en edificio público o alguna de sus dependencias", concepto sustancialmente diferente al aquí examinado y que también los autores consideraron entonces carente de fundamento.
Por local o edificio abierto al público hay que entender aquel cuyo acceso no está limitado a determinadas personas sino que se encuentre libre para que pueda entrar quien lo desee.
El problema radica en encontrar el fundamento de esta agravación.
Conforme a la doctrina de esta sala (Ss. de 7.11.97 y 2.2.98, entre otras) podemos encontrar dos razones que la justifican:
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La peligrosidad para las demás personas que pudieran encontrarse en el lugar del robo, ante posibles reacciones del ladrón caso de ser sorprendido y tratar de huir, a semejanza de los casos en que estos hechos ocurren en casa habitada, en que se reconoce este fundamento en la agravación correspondiente junto con el que le es más característico: el atentado contra el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.
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La vulneración de la confianza de los titulares del local que, precisamente por esa confianza en que cuantos allí acceden se han de comportar de modo adecuado, lo tienen abierto al público.
No parece que tales razones justifiquen el que estos hechos sean condenados con la misma pena prevista para los casos en que concurre alguna de las agravantes específicas que el art. 235 prevé para el delito de hurto, o para los casos de comisión del robo en casa habitada, que son los equiparados en el art. 241 a los aquí examinados.
Pero hemos de ser respetuosos con el texto de la ley (art. 117.1 CE) y sólo nos corresponde aquí examinar si en el caso concreto se aplicó o no correctamente el mencionado art. 241.
Hemos de partir de una doctrina muy reiterada, que se inicia con un acuerdo adoptado en un pleno de esta sala celebrado el 22 de mayo de 1997 y recogida en múltiples sentencias (16 y 27.6.97, 10.7.97, 27.11.97, 10.3.99, 17.3.99, 11.5.99, 24.11.99 y particularmente la de 22.5.98, que hace un estudio profundo del tema), en virtud de la cual, para que pueda aplicarse este tipo de robo con fuerza en las cosas cualificado por haberse cometido en edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias, es necesario, no sólo que se trate de lugar destinado a una actividad que se desarrolla con puertas abiertas para que pueda entrar quien lo desee, sino que efectivamente en el momento concreto del hecho delictivo se encuentre abierto, de modo que en aquellas horas o días en que se halle cerrado no cabe aplicar esta norma. Y ello porque, conforme al principio de legalidad, no caben interpretaciones extensivas que se producirían si se apreciara esta agravación cuando el local de hecho no está abierto al público sino cerrado por la razón que sea.
Y esto último es lo que ocurrió en el caso presente, en que el acusado entró en un hotel por una ventana a un salón desocupado a la una de la madrugada siendo sorprendido allí por la policía local alertada por un dispositivo de alarma que había detectado su presencia. Según el funcionamiento de esta clase de establecimientos (hoteles, hostales, pensiones, etc.), aunque algunos pudieran estar abiertos al público en otras horas, lo cierto es que ordinariamente a la una de la madrugada no lo están. Puede que estén completamente cerrados de forma que los clientes han de utilizar su propia llave para acceder. Y si están abiertos tienen una vigilancia a la entrada por parte de algún empleado, encargado precisamente de impedir la entrada a las personas ajenas al establecimiento. A esas horas ordinariamente en este tipo de establecimientos no hay libre acceso. En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida nada se dice en este sentido. Sólo en el fundamento de derecho segundo, al concretar la norma que aplica, se afirma, sin razonamiento alguno, "que el hecho se cometió en una de las dependencias de un local abierto al público como lo es el hotel de autos". Tal afirmación es precisamente lo que constituye la infracción de ley aquí denunciada: se aplica una agravación cuando los hechos probados no dan cobertura para ello.
Antes nos hemos referido al doble fundamento de esta agravación: a) peligrosidad por la existencia de público y b) abuso de la confianza por parte de una persona a quien el titular le ha permitido el acceso al local. Doble fundamento discutible como ya hemos dicho, pero que en el caso presente pone de relieve que no debió aplicarse aquí el art. 241. Ni había personas en el local, ni hubo abuso de confianza por parte de quien entró en el mismo subrepticiamente. Se trata de un supuesto semejante al que con frecuencia se produce cuando se penetra en un bar, restaurante u otro establecimiento público fuera de su horario de apertura.
Hemos de aplicar al caso el tipo genérico de robo con fuerza en las cosas del art. 240 en grado de tentativa.
Consideramos adecuado bajar un grado sólo por aplicación del art. 62, en atención a que el grado de ejecución, aunque no había concluido (lo que en el CP 73 se llamaba delito frustrado) sí había alcanzado una progresión importante, pues el acusado ya había abierto un hueco en una ventana quitando el junquillo de uno de los cristales, había penetrado por ese hueco en el interior de uno de los salones del hotel y se hallaba debajo de una mesa cuando la policía le sorprendió, de modo que ya se encontraba en condiciones de apoderarse de cualquiera de las cosas muebles que allí pudieran existir. Ciertamente se había alcanzado un grado de ejecución muy avanzado y el peligro de apoderamiento de objetos había de considerarse próximo.
Bajando un grado acordamos imponer el mínimo permitido. La pena de uno a tres años de prisión del art. 240 por la mencionada tentativa queda así reducida a la de seis meses.
Con estas razones estimamos el motivo 3º y contestamos al motivo 2º, en el que se impugnaba la pena concreta impuesta en la sentencia recurrida.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Ángel Jesús , por estimación de su motivo 3º referido a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de robo dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona el uno de julio de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Mataró, con el núm. 767/98 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de robo con fuerza contra el acusado Ángel Jesús teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho tercero de la anterior sentencia de casación, no cabe aplicar al caso el art. 241 CP.
Los demás de la referida sentencia de casación.
CONDENAMOS A Ángel Jesús como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin circunstancias, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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