STS 842/2003, 11 de Junio de 2003
| Ponente | D. Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2003:4030 |
| Número de Recurso | 847/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 842/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Ernesto y Jose Daniel , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, por DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo partes recurridas el Ministerio Fiscal y Cayetano Pantojo S.A., estando los recurrentes representados por el Procurador Sr. Paniagua García y el recurrido por el Sr. Dorremochea Aramburu.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers, incoó diligencias previas 691/91 y una vez concluso lo remitió a la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 23 de julio de 2001 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que Ernesto mayor de edad y carente de antecedentes penales, guiado por el propósito de enriquecerse económicamente, actuando de común acuerdo con su hijo Jose Daniel , también mayor de edad y carente de antecedentes penales, cometieron los siguientes hechos:
En fecha 29/3/1990 Jose Daniel constituye junto con Ramón la sociedad DIRECCION000 ., suscribiendo el primero 99 de las cien participaciones sociales emitidas y el segundo una, designándose administrador de la misma a Jose Daniel quien no llegó a ejercer el cargo, otorgando en la misma fecha de la constitución, amplios poderes en favor de su padre Ernesto , única persona con firma autorizada para operar con las cuentas bancarias aperturadas a nombre de DIRECCION000 . La sociedad tenía por objeto la distribución y venta al mayor y detall de productos alimentarios.
En ejecución del plan fué adquirido un local comercial en la localidad de Les Franqueses del Vallés, PASEO000 s/n. Dicho local fué escriturado a nombre de la esposa de Ernesto , Paloma , cuya capacidad económica no consta acreditada.
Una vez estuvo disponible el local comercial comenzó la tarea de captación de proveedores bajo la dirección de Ernesto . Dicha tarea fué llevada a la práctica por terceros, quienes contactaban personalmente con los clientes, bajo el control del primero. Con dicho proceder se creó una apariencia de solvencia económica a través de los informes de solvencia favorables que fueron emitidos por el Director de la Sucursal del Banco Español de Crédito S.A. de la localidad de Esplugas de Llobregat, a quien unía una relación de amistad con Ernesto . Dichos informes se emitieron pese a que el saldo medio de la cuenta bancaria de DIRECCION000 . no excedió nunca de setenta mil pesetas y a la escasa actividad mercantil de la compañía a la fecha de su emisión.
Una vez establecido el contacto con el proveedor, aprovechando su confianza en la solvencia y buen crédito de la compañía, se inicia la relación comercial con un primer pedido procediendo, en la mayoría de los casos a satisfacer su importe o bien hacerlo parcialmente. A continuación dentro del plazo de crédito (noventa días) se realizan nuevos pedidos de mayor entidad que resultan impagados. De esta forma Ernesto logra la entrega del género y no abona su precio. Además cuando el género es servido en el local sito en la localidad de Les Franqueses del Vallés es vendido allí mismo sin que el dinero obtenido ingrese en las cuentas de la sociedad, la cual carece de toda contabilidad en forma, o bien -en numerosos casos- es desviado para su venta en los locales sitos en Hospitalet de Llobregat, CALLE000 número NUM000 y en Barberá del Vallés, AVENIDA000 nº NUM001 , lugares donde Jose Daniel regentaba sendos locales de venta de productos alimentarios. Los productos se vendían sin que en ningún caso existieran albaranes, facturas o comprobantes de salida ni el ingreso del precio de dichas partidas en las cuentas de DIRECCION000 . así los primeros impagos a fin de lograr que le fueran servidos nuevos pedidos fueron entregadas, en concepto de pago, letras de cambio libradas por Santiago en las cuales se hacían constar datos personales erróneos, tales como número de D.N.I domicilio e incluso el primer apellido que se escribía como "Gabino ". También fueron entregadas por Juan Luis , con la misma finalidad, cambiales en las cuales se hacía constar el aval del Casal Parroquial de San Antonio de Padua imitando la firma de su legal representante. No consta acreditado que dichas alteraciones hubieran sido efectuadas por Ernesto .
A finales del periodo estival de 1990 el local sito en el PASEO000 s/n de Les Franqueses del Vallés es cerrado al público, desapareciendo Ernesto . Con posterioridad Ernesto mantuvo conversaciones con los acreedores.
Como consecuencia de la ejecución del indicado plan y de la decisión de no abonar los pedidos resultaron defraudadas las siguientes empresas y personas: Cayetano Pantojo S.A. en 3.753.564 pesetas, a Juan Carlos en 2.018.656 pesetas, a Embotits El Bergadá S.A. en 383.112 pesetas, a Embutidos DOMAR en 1.255.455 pesetas, a TRAP S.A. en 3.780.528 pesetas, a Distribuciones Salvo S.A. en 235.000 pesetas y a José Baaró Travé S.A. en 90.560 pesetas.
Santiago ha fallecido con anterioridad al acto del juicio oral y Juan Luis fué juzgado por estos hechos recayendo sentencia firme el 13/9/1994.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ernesto y Jose Daniel como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de arresto mayor, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Cayetano Pantojo S.A. en 3.753.564 pesetas, a Juan Carlos en 2.018.656 pesetas, a Embotis El Bergadá S.A. en 383.112 pesetas, a Embutidos Domar en 1.255.455 pesetas, a Trap S.A. en 3.780.528 pesetas, a Distribuciones Salvo S.A. en 235.000 pesetas y a José Baaró Travé S.A. en 90.560 pesetas. Se impone el pago de dos tercios de las costas procesales y se declara de oficio el tercio restante.
Que debemos absolver y absolvemos a Juan Luis de los delitos de estafa y falsedad que le eran imputados por aplicación de la excepción de cosa juzgada.
Que debemos absolver y absolvemos a Ernesto del delito continuado de falsedad en documento mercantil que le era imputado por la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese computado en otra.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Ernesto y Jose Daniel basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por quebrantamiento de forma, por el cauce previsto en el art. 851.3º de la L.E. Criminal, al no haberse resuelto un aspecto concreto planteado por la defensa "la prescripción".
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al no haberse aplicado el art. 21.6º del vigente Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por vulneración del contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española, que reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
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- Instruido tanto el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugna el primer motivo y muestra su apoyo a los otros dos. La parte recurrida instruida igualmente del recurso interpuesto lo impugna en su totalidad. La Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 30 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito continuado de estafa a la pena de seis meses de arresto mayor.
El primer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851.3º de la Lecrim, alega incongruencia omisiva por no haber resuelto expresamente la sentencia de instancia la alegación verbal de prescripción que se hizo durante el informe oral.
La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:
1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;
2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;
3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión;
4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).
En el caso actual es claro que no concurren los referidos requisitos pues la pretensión supuestamente ignorada no se planteó en el momento procesal oportuno, que tratándose de la prescripción puede ser cualquier momento anterior a la formulación de las conclusiones definitivas.
Alega la parte recurrente que esta Sala ha reconocido la naturaleza material de la alegación de prescripción, por lo que puede proponerse en cualquier momento procesal, e incluso apreciarse de oficio por el Tribunal, lo cual es cierto. Ello quiere decir que el momento procesal para su alegación no se limita al expresamente prevenido para ello como cuestión de previo pronunciamiento (art 666.3º Lecrim), sino que puede plantearse en cualquier momento anterior, durante el sumario o diligencias previas, o posterior, tanto en las conclusiones provisionales como en la audiencia previa o en las conclusiones definitivas.
Pero ello no altera el principio fundamental de que las cuestiones planteadas al Tribunal se cierran definitivamente en el trámite de conclusiones definitivas, sin que pueda introducirse verbalmente ninguna otra durante el informe oral.
Y ello por tres razones fundamentales, una de índole legal, otra constitucional y otra material.
Desde el punto de vista legal el art.737 de la L.E.Cr, establece expresamente que los informes de los defensores de las partes se acomodaran a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, por lo que cualquier pretensión nueva debe tenerse por procesalmente inexistente, según expresión consolidada jurisprudencialmente.
Desde el punto de vista constitucional el informe oral no es el momento oportuno para introducir modificaciones o nuevas pretensiones de las partes, pues se originaría indefensión a las acusaciones, la representación del Ministerio Público o de la víctima, por ejemplo, que estarían privadas de rebatir las propuestas de las defensas. De admitirse esta pretensión se impediría el debate sobre la misma, con la consiguiente vulneración del principio fundamental del juicio que es el de contradicción y audiencia de partes.
Desde el punto de vista material ha de tomarse en consideración que el acta del juicio no recoge lo expresado oralmente en el informe, pues ordinariamente se limita a expresar, como es legalmente procedente, que las partes expusieron los argumentos pertinentes en apoyo de sus conclusiones definitivas, por lo que la alegación de incongruencia omisiva sobre la base de una nueva pretensión incorporada verbalmente en el informe carecería de soporte documental.
En definitiva, la alegación de prescripción no constituye una excepción que escape a la regla general conforme a la cual lo que el Tribunal debe resolver son las pretensiones fijadas en las conclusiones definitivas.
Cuestión distinta es que el Tribunal sentenciador deba plantearse la prescripción incluso de oficio, si efectivamente concurre, y que esta cuestión pueda replantarse en casación, aun cuando no se hubiese suscitado en la instancia. Pero, en todo caso, como cuestión de fondo, no denunciando incongruencia omisiva respecto de una pretensión que no se ha formulado con anterioridad al cierre del debate con las conclusiones definitivas.
Analizando la alegación de prescripción como cuestión de fondo se confirma porqué el Tribunal sentenciador no se ha cuestionado de oficio este problema. En realidad, si bien es cierto que la causa se ha demorado en su tramitación, no concurre en momento alguno la prescripción ahora alegada. La propia parte recurrente no señala en que momento se habría producido dicha prescripción, por lo que resulta difícil responder a una pretensión formulada de forma tan vaga. Analizando la tramitación de la causa se constata que entre la realización de los hechos en 1990 y la incoación de la causa en 1991 han transcurrido unos meses cuando el plazo de prescripción seria de cinco años (art 113 del Código Penal anterior). Asimismo en la causa se han producido algunas interrupciones, pero no superan los pocos meses. En definitiva, no concurre, en absoluto, la prescripción alegada.
El segundo y tercer motivo de recurso alegan dilaciones indebidas.
El Tribunal Constitucional viene señalando repetidamente (ver S.T.C. 3/95, entre muchas otras) que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" (art. 24.2 C.E constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.
Y también ha señalado que es preciso denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia; de forma que la supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.2 de la Constitución Española mediante la cual poniendo la parte al Órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 73/92 y 100/96 de 11 de junio y de esta Sala de 25 de enero de 2001, núm. 1980/2000, y 25 de abril de 2002, núm 786/2002, entre otras muchas).
En el supuesto actual cabe apreciar la larga duración del proceso, que, aunque se trate de una causa compleja, resulta excesiva. Pero, por otra parte, no consta que dichas dilaciones fueran denunciadas en momento alguno por la parte recurrente que invoca en este trámite la vulneración de dicho derecho constitucional, por lo que conforme a la doctrina anteriormente expresada no se ha dado oportunidad al Órgano Jurisdiccional de instancia de remediar la hipotética tardanza, y no debería apreciarse la vulneración del derecho.
En cualquier caso la apreciación del motivo únicamente podría dar lugar a una atenuación analógica, que en el caso actual es punitivamente irrelevante, pues el Tribunal sentenciador ya ha tomado en consideración el tiempo transcurrido para sancionar las estafas, benévolamente, con la pena de seis meses de arresto mayor, cuando la pena legalmente imponible podría alcanzar los cuatro años y dos meses de prisión menor.
Ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una serie de estafas, tres de las cuales superan la cuantía de los dos millones de ptas, por lo que cada una de ellas es de especial gravedad y debería ser sancionada por si sola con la pena de arresto mayor en grado máximo. Al ser sancionadas como un solo delito continuado de estafa, en el que además de estas tres estafas de especial gravedad se incluyen otras, la pena podría alcanzar el grado medio de la pena superior conforme al art 69 bis del Código Penal anterior, aplicable en atención a la fecha de los hechos y por ser el más favorable a los acusados. En consecuencia al imponer el Tribunal sentenciador por todos los hechos la pena de seis meses de arresto mayor, pudiendo alcanzar hasta cuatro años dos meses y un dia de prisión menor, es claro que ya ha valorado las dilaciones para individualizar la pena en su grado inferior. Por todo ello el motivo debe ser desestimado, atendiendo a su absoluta falta de efectividad.
Procede, por todo ello, desestimar el recurso interpuesto.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por Ernesto y Jose Daniel , contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas derivadas de su propio recurso.
Comuníquese la presente resolución a los recurrentes al Ministerio Fiscal, Cayetano Pantojo S.A. (partes recurridas), así como a la sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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